《柯克的故事》的法理学解读_法学理论论文二十篇

《柯克的故事》的法理学解读_法学理论论文二十篇

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第一篇 《柯克的故事》的法理学解读_法学理论论文

西方法律史上最著名的法官之一，爱德华·柯克爵士，是17世纪初英格兰人。他的手稿《判例汇编》第12卷中有这样一个故事，被我国许多学者作为确凿无疑的经典，来解读当时的人物和法制①。

故事围绕国王詹姆斯一世和柯克法官的争论展开。有一次，詹姆斯一世把他的官们都召集过来，希望法官们认可自己有权将案件拿来“以国王身份”进行裁决。在国王看来，自己本来就有权裁决案件，甚至于法官们不过是代言国王意志而已。柯克法官则直言，国王不能裁决案件，应该根据英格兰的法律来裁决。国王顺着柯克

的观点辩论道：按照法律来裁决没有错，而法律是以理性为基础的，国王也一样具有理性。柯克却寸步不让，回答的大意是，法律是需要学习研究和历练的，没有法律思维和经验无法对它进行准确的把握，即便国王确实有卓绝的天赋和理性，但并不是法律上的理性和判断，也一样不能裁决案件。这时，国王詹姆斯生气地斥责柯克冒犯自己，把国王的权威置于“法律之下”，已经构成了犯罪。对此，柯克的回答成就了法律史上的经典语句之一：“国王不应当受制于任何人，但应受制于上帝和法律”。这就是著名的柯克的故事。

在我国主流学者的观点中，柯克是一面旗帜，是冒着与国王冲突的危险坚持普通法的至高无上的先驱法学家；而詹姆斯国王则是“反派”，是封建专制“君权神授”的代表。www.meiword.COm其实，如果放到相关时代背景中仔细研读，詹姆斯国王并非是对压制臣子的“反派”，而是与柯克法官站到同一平面的立场来讨论的。在进行法理学解读之前，倘若这个“二者平等讨论”的大前提不存在，从中二人法理学思维的区别只能是一纸空谈。

从故事中可见，面对柯克毫不退让的直言，詹姆斯一世并没有以“君臣”身份相压，而是延伸了柯克使用的“根据法律来裁决”这个概念来回答：法律来裁决没有错，那么法律的基础是理性，人人都有理性，自己也有理性。这样一种逻辑并非蛮横无理，反而体现出他认为人们能够运用自己的理性对案件做出公正审判的思维。这种类似于西方陪审团制度的观念，能够充分证明詹姆斯一世并非专制暴君。后来他对柯克将国王的权威置于“法律之下”的言论表示气愤，却也不是君主对谏言臣子的愤慨，而是他自己的哲学主张“绝对权力”②观念——也是17世纪流行的理论和重要的哲学思潮——被柯克这番话触及，因此，同样可以看做学术的争锋。

由此可见，二者虽出于不同的法学观念，但的确是站在同一平面上来进行争论。有了这样一个大前提，这段故事最本质的争论点就浮现了，这是从古至今的学者都思考过的根本问题：法律是什么？对于这一问题，法官与国王二人的象征意义在于，他们分属不同的思维方式——法律与法律现实主义。

在法律看来，法律是于其他和社会制度的规则和原则，是一个封闭的逻辑自足的概念体系。法律的司法过程是，将法律规则适用于客观事实，即便事实非常疑难，只要有相关的法律规则，再加上合乎理性的逻辑，就能得出正确的判决。在再比如，成为一个法律者的唯一条件是，对逻辑方法有最高的信任，凡是认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者，都属于法律。③这正如同柯克法官的看法，靠研习和历练之后的法律思维、经验、逻辑等综合因素进行判决，而与个人主观看法、或其他制度无关。作为一种思潮，法律散见于各种学派之中，实证主义法学派的边沁、哈特以及自然法学派的布莱克斯通、德沃金都被认为是法律者。

与之相对的是法律现实主义。此观点认为法律是人制定的，人人都有与生俱来的“自然理性”，那么人们（尤其是法律从业者）都可以用这种理性来判断事实。所以法律是一种活的制度，不是一套规范，这种活的制度就是靠法官、律师等法律从业人员对法律案件主观能动的所做所为构成④。法律现实主义的司法过程是，在法律规则的基础上，法官的判决取决于他认定的事实，这种“认定”是基于自然理性的，哪怕可能不是客观事实⑤。在故事中，詹姆斯一世认为任何人与生俱来的自然理性都是相同的，才会说出“国王也一样具有理性，因此国王也一样能判案”的逻辑。在他看来，法律并不是法律职业阶层内部天生具有的优势，而是与现实世界紧密相连，人们只要能运用自然理性了解周围大环境的发展变化和伦理道德等人文因素，就能够对案件的审理做出合理裁判。因此，尽管法律现实主义这一思潮在20世纪才得以蓬勃发展，但是在波斯纳的论述中，依然将詹姆斯一世放入了接近法律现实主义的“怀疑主义者”行列⑥。

到了今天，这则故事仍有借鉴意义。我们对其解读，不仅要看到柯克的智慧，还要看到詹姆斯一世的智慧。以柯克为代表的法律，与以詹姆斯一世为代表的法律现实主义这两种基本法学思潮的对立，体现了人们长久以来对于法律本质的两种不同的看法。法律现实主义和法律之争无非是，法律推理中逻辑和直觉谁更起作用、谁作用更大之争。至今这两种思潮之间的争论仍在继续，对现今我们国家的法律进步能带来一些启示。我国的司法模式正介于“两难”之间的选择。在司法实践过程中，难免会遇到乡土社会中一些纠纷很难被纳入到目前的法律概念体系中的情况，因此，意识到法律的局限，了解各种观点的利弊，虽然未必一定要在各种观点流派中做出选择，但完全可能有助于完善我们当代的法治事业。只要进一步深入到历史中，我们就有可能获得更多有关法律思想或理论的启示。

注释：

①贺卫方.司法的理念与制度.中国政法大学出版社.1998年版.247-249页；陈云生.和谐：美好社会的宪法理念与制度.中国法制出版社.20xx年版.

②黄仁宇.资本主义与二十一世纪.三联书店.20xx年版.

③陈锐.法理学中的法律.西南政法大学学报.20xx年.第3-4页.

④法律现实主义的学者们观点比较繁芜复杂，彼此之间有时也有不同看法，很难划定严格的概念范围，此处主要引用了一种观点.刘星.法律的不确定性-美国现实主义法学述评.中山大学学报（社会科学版）.1996年.第198页.

⑤引用了法律现实主义学者中一种观点。谷春德主编.西方法律思想史.：中国大学出版社.20xx年版.第498页.

⑥詹姆斯一世提出的观点包含的价值，构成了对法律的质疑，被波斯纳称为“怀疑主义者”。其概念是：认为法律即、是强者的意志或是有权执业的职业者（法官、立法者等等）的活动。波斯纳著.苏力译.法理学问题.中国政法大学出版社.20xx年版.第32页.

第二篇 关于国际强行法理论的法理学思考_法学理论论文

强行法的概念最初起源于国内法，几乎世界各国国内法中都有强行性规则；然而对于国际法上的强行法概念，理论界存在多种不同的学说。从法理角度，国际强行法具有自然法基础，同时也具有实在法基础。国际强行法理论反映了国际法治趋势。

强行法实在法自然法国际法

一、强行法的概念

强行法又称强制法、绝对法，是国际法上比较新的概念。从法律的强制性角度来划分，国内法规范大致可以分为两类：一类是强行法或者绝对法，一类是非强行性法或者任意法。强行法规范是指法律主体必须绝对服从和执行的法律规

范；任意法规范，则是指主体可以选择服从或者适用的法律规范。随着时代的发展，强行法理论为各国国内法所普遍接受，“几乎所有国家的国内法中，都存在强行法规则”，强行法是任何法律赖以存在的基础。

以上结论同样能够适用于国际法中的强行法的情况，但是与国内法不同的是国际法并没有明确规定哪些是强行法，也没有超国家的权威性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触。主要原因在于国际法的主体是国家，而国家彼此相互。因而国际法的强制性主要体现在国家的相互约束与自我约束。

无论在东方或者西方，强行法是国际法学家们都接受的一个概念，但是要给强制法的概念下一个确切的定义是极其困难的，甚至于说是不可能的。究其原因，强行法概念已经超越了“形而下”的实在法概念而接近于“形而上”的自然法概念，与“理性”、“正义”等抽象概念类似。wWW.meiword.cOM

二、国际强行法的法理学

1、国际强行法的自然法基础

自然法学派主张法律对国家具有拘束力，各国对此必须予以遵守。当然，按照自然法学派的观点，这种对国家具有拘束力的法律是自然法，它与适用于国家之间关系的国际法还不是一回事。有学者认为，强行法是自然国际法的范畴，是高于实在国际法的规范。强行法是具体化的理性对社会规律的认识。

第二次世界大战前后，有些法学家以自然法学派的主张作为理论依据，并且由此得出结论：国际法上是有强行法存在的，但是这一时期法学家们所主张的“自然法理论”已经不是早期那种完全意义上的“自然法”了。早期自然法最终将自己归结为“正义”、“理性”和“法律良知”等等，而现在法学家们所主张的自然法与早期的自然法相比，出现了两点新变化：其一是着重强调国家行为必须受某些法律原则和规范的约束；其二是自然法的内容有所发展，出来那些所谓“正义”、“理性”和“法律良知”等等的抽象内容外，还增加了许多国际法中具体的原则和规范，并且自然法与国际法之间的界限也更加模糊不清了。主张强行法的法学家们，是以这种变化了点自然法理论作为自己的理论基础的。

但是自然法学者的主张将自然法凌驾于实在法之上，从而也就凌驾于国家意志之上，认为自然法是与国家意志而存在的。这就完全忽略了国家之国际社会的特点，从而导致否定国家倾向的滋长。

2、国际强行法的实在法基础

国际强行法的实在法基础在于其约束力之根据在于各国同意。国际强行法必须是为国际社会之各国所公认的，而不是凌驾于国家意志之上最高权威。但是值得指出的是，实在法学者由此得出结论，只有国家同意的原则和规范才对国家具有拘束力，如果没有国家同意这种意思表示，国际法在国际社会就没有拘束力。如果对这一主张进行进一步的探讨，那么是否只要一国声称反对某项国际法原则或规范，就可以规避该项原则或规范对这个国家的效力。可以设想，如果世界各国纷纷从其自身利益出发，对这项则和规范提出异议或反对，从而宣称自己不受此类法律的约束，那将使得整个国际法秩序陷于混乱，造成国际的动荡不安，归根结底，不利于维护世界各国自身的利益。实在法学派过分强调了国家意志，将国家意志凌驾于国际法之上，从而导致否定国际法，因此也就当然地否定了强行法的存在。

3、国际强行法是价值与规范的平衡

通过前面的论述我们可以发现，无论是实在法学派亦或是自然法学派的论述均有其合理之处。自然法学派重在研究法的价值命题，即“法应当如何”；实在法学派重在研究法的规范命题，即“法实际如何”。自然法学派主张的国际法中纳入自然法规则，实际上是为了条约制定过程中抑制国家意志的任意性；实在法学派强调国际法的国家意志基础，是为了杜绝对于国际法的影响。任何一个法律秩序都无法回避这两个问题。具体到强行法理论，一方面必须承认国际社会有必须遵守的法律原则与规则；另一方面，也要考虑到规范必须具有国家间的合意。

4、国际强行法是国际法对秩序的追求

国际社会相比国内社会具有极大的特殊性。国际社会由于不具有超国家的权威机构，因而整个国际社会仍处于“无状态”——即“任何人都不受他人或群体的权力及命令的支配”。实在法强调国际法的国家意志基础，实际上就是对这一“无状态”的维护，否认国际法存在对国家意志的限制，国家与国家之间拥有缔结条约的自由，国际社会不能把强制性规定强加于该社会成员，国家间的事务只能用自愿协议的方法加以调整，而在任何情形下都不能用强权加以调整。强行法理论的提出给予国际社会必须遵守的准则，加强了国际社会的集中性。有一种观点认为，强行法是“一套关于国际体系所认识和采纳的基本价值的系统的宪法性法律的成长”。

综上所述，强行法理论强调“国家行为必须遵从一定规则”的观点，强调国际法上的某些原则和规范具有强行性质，国家不能够通过订立协议的方式予以违反；另一方面，虽然强调强行法需要具有国家意志，但是不能够绝对化国家意志的重要性，国家意志一旦产生和创设了强行法规范就不得轻易更改。

三、结语

尽管法学家们对强行法还持有各种不同的观点，主张也各异，但随着时代的发展和研究的深入，关于强行法的理论与实践已逐步摆脱了那种模糊不清、捉摸不定的状态，变得愈加明确和具体。强行法理论使得国际社会越来越向有序化的方向发展，而这种有序化的发展使得国际法治进一步的成熟。

第三篇 浅析基于法理学的非婚同居法律制度设立_法学理论论文

随着改革开放程度的加深，我国的社会结构也发生了巨大的变化，与世界各国的交流也越来越多，人们关注的不再只是身边的人和事，更多的人开始关注国际大环境下的信息变化，随着所了解的信息量的增加，人们的视野更为开阔，认识问题的思维方式也在不断变化，自身的权利意识与主体意识逐步增强，认识到了自己作为权利的主体，可以根据自己的意愿进行自主选择。例如女性开始认识到生活对自己的意义以及更加遵从内心的追求与想法，将丈夫与婚姻作为了次要的追求。这种变化使家庭在社会中所处的地位以及家庭成员之间的内部关系都发生了根本的变化，我国的家庭婚姻观以及相关的法律体系面临着一定的挑战。非婚同居现象在我国的出现以及快速蔓延正是这种

变化所产生的结果。

一、非婚同居现象出现的原因

过去中国的女性由于所处的社会制度环境的限制，不像西方的女性那样拥有对性别与性的全方位认识，因此在那个时代的中国所进行的对女性问题的改革一般是不涉及理念而只是制度的改革，改革没有起到实质性的效果。随着我国与世界联系的加强，中国的女性接触到了国外的先进思想，女权主义思想传进中国，对中国的女性产生了较大的影响，中国的女性开始审视自己在婚姻和家庭中的角色与地位，开始思考自身作为一个个体的主体意识。随着女性对家庭与婚姻思想观念的转变，不可避免的社会与家庭也开始出现了实质性的变化，一些列的规则也开始出现。

婚姻自由是伴随着社会的发展而提出的。wWW.meiword.cOM今天我们所说的婚姻自由是在资产阶级与封建制度斗争之中产生的，1971年的法国宪法以及1981年的法国民法典对婚姻自由原则做出了肯定，各资本主义国家也相继在法律中对这一原则进行了肯定，婚姻自由思想观念的提出与确定不但对社会的法制建设有显著的意义，同时对解放人们的思想也起到了引导作用，为整个社会的婚姻家庭观从法律层面做出了引导。随着婚姻自由原则在法律中得到肯定，在资本主义社会，一些有一定社会地位的人有了自主选择婚姻的自由，但是由于资本主义私有制的影响，在这种制度中产生的婚姻中里存在着明显的虚伪性。资本主义社会是以商品货币关系为主导，商品货币关系能够对社会的一切行为进行支配，这种商品货币关系对婚姻产生了较大的影响，婚姻正是商品货币关系中产生的一种利益形式。在资本主义社会中，也有人出于对婚姻自由的美好向往与追求，但是对于资产阶级的婚姻自由来说，由于其商品货币关系的深刻影响，婚姻家庭关系中还是有着深刻的利益性。在资本主义社会，由于很多人在思想观念中有着对婚姻自由的绝对向往，也出现了有人多婚姻自由这一权利的滥用，在一些经济文化较为发达的资本主义国家，由于对婚姻自由的过度追求，也导致了很多闪婚闪离、离婚率居高不下、非婚同居现象普遍等问题，并且有人将婚姻自由与性自由混为一谈。这否定了传统意义上的婚姻关系严肃性。而制度中由于生产资料的公有制以及两性社会地位的变化，为我国实现婚姻自由提供了保障，在目前的我国，虽然婚姻自由的法律建设还不够健全与完善，但是随着社会的发展，与建设一样，我国的法律中关于婚姻自由的问题也会不断获得发展与进步。

二、非婚同居的发展

经济的发展以及新观念新思想的出现为婚姻制度的改革提供了一种可能，随着社会向多元化的方向发展，人们的婚姻观念也呈现出了多元化的趋势与发展现状。男女平等、一夫一妻、婚姻自由等婚姻制度已经在世界各国建筑并在不断完善，健康的婚姻制度被越来越多的人认可和接受，随着婚姻自由观念深入人心，也导致了个人主义观念的膨胀、人们对婚姻的独特理解和现代科技在医学领域水平的提高都使现有的婚姻制度面临着极为严峻的挑战，在这个过程中出现的非婚同居、未婚先孕、离婚率上升、空巢家庭等等都是人类亟待解决的问题，在我国这种现象也已经存在。在的初级阶段，现有的婚姻制度还不够完善，需要一个不断发展的过程。一方面在婚姻家庭中还存在着旧传统与旧思想，另一方面资产阶级的自由化思想也对我国的婚姻家庭观产生着巨大的影响，在个性化以及自由化的思想影响下产生的家庭婚姻问题尤其是非婚同居问题更是值得关注。在我国随着经济与社会的发展以及人们思想的变化，非婚同居越来越多的在年轻人和老年人中出现。

非婚同居指的是男女双方都没有配偶，在未办理结婚手续的情况下同居生活，包括事实婚姻。在1994年2月的婚姻管理条例中明文规定，以夫妻的名义同居生活的男女，如果没有补办登记结婚手续，其婚姻效率不再受法律承认。因此在之后出现的没有配偶的男女同居的现象成为非婚同居，而不再用事实婚姻一词。在法律中非婚同居的构成要素有三点：（1）缺少结婚的法定形式文件。（2）同居关系的男女或以夫妻的名义，或不以夫妻的名义。（3）男女双方将同居生活公开。

非婚同居作为新的婚姻家庭形式正在不断的蔓延发展，我国的婚姻家庭观面临着严峻的挑战，而我国的现行法律在面临这一新现象时存在着明显的不完善之处，引发了诸多的社会秩序以及法律范围内的问题：西方国家在面对非婚同居的现象时，改变了以往的用道德手段进行约束的方式，而这种方式并未起到明显的作用，西方国家开始用法律手段调整管理非婚同居，但是在目前的我国，法律对非婚同居的关系并没有进行明确的解释，也没有对它的内涵与外延进行解释；第二，非婚同居男女所生的子女是非婚生子女，在目前我国的法律体系中还没有制度和规定能够对非婚生子女和生父母之间关系进行有效的调整，这种状况对非婚生子女的权益有着严重的影响；对非婚同居男女来说，双方关系只是为财产关系，几乎不享受任何人身权益，目前我国的法律没有对非婚同居男女双方的财产利益以及双方之间的关系有明确的规定，法律制度建设在非婚同居这一社会现象上所存在的缺陷也引发了诸多的社会问题与纠纷；当非婚同居的生命被第三方剥夺时，另一方如何利用法律手段进行诉讼赔偿，在目前我国的法律中并没有相关的规定，这增加了我国依法管理的难度。随着整个社会非婚同居的现象日益增多，越来越多的问题与纠纷也与之俱来，如果这些问题不能及时有效的解决，必定会导致各种不和谐因素的出现，造成社会风气的下降，给社会秩序带来严重困扰。因此在现阶段，我国应根据我国社会发展与经济建设的实际，借鉴其他国家先进的法律思想，对我国的婚姻法律制度进行完善，对非婚同居这一社会现象实施有效管理与控制。

三、基于法理学的非婚同居法律制度探讨

作为社会行为的共同准则以及社会关系的调节者，法律发挥着其认识世界与改造世界的作用。现代法律是由人制定的法律，是人们意志活动的产物，法律应根据外在的客观条件以及人们的现实生活需求来制定，法律制定者应使用理性思维、对社会现实进行自由判断，使社会现实生活通过法律反映出来。

婚姻自由是婚姻关系建立的自由，即与谁结婚，结婚的时间都由当事人来进行自主决定。但是在世界上没有绝对的自由，都是有一定限制的自由，婚姻自由也一样，应该遵守法律的规定，婚姻中的双方应该抱着对自己、后代以及彼此的未来负责的态度来对待自己的婚姻，也只有这样家庭才会幸福美满，但是很多非婚同居者所持的并不是这样的观念来生活，而是结婚与否属于我的个人自由，没有人可以干涉我，从法理学的角度来说这样的婚姻观念好是不合理的。

在中国传统的观念中，个人隶属于家庭，但是现代经济社会的发展把人从家庭中解放了出来，个人不再纯粹隶属于家庭，个人有了更多的选择范围与空间，家庭传统角色与功能的转变，并不表明个人将处于放任的状态。法律作为一种统治手段，起着规范社会秩序的作用，虽然非婚同居是个体的私事，但是基于在目前的中国法律中个体与国家的关系，非婚同居也应遵从法律维护社会秩序的规定。

随着我国改革开放进程的加快，我国的法制建设在一定程度上也受到了西方法律的影响，我国在法律制定中在对我国的国情进行正确判断的基础上也有意识的借鉴西方的法律，如对于法律面前人人平等的规定，公民按自己的意愿使用自己的权利时不受干涉，在这样的法制环境中，家庭生活就属于私生活，有不受国家及他人干涉的权利，家庭法就完全成了一种私法，因此也出现了很多人利用私生活权利来规避责任的现象。

要做到运用法律手段规范社会中的非婚同居现象，提升我国的社会秩序，应合理引进西方国家的法律制度，引进的法律应与我国的经济与社会制度相适应，如果不结合我国经济基础的实际，这样的解决方式不但对问题的解决起不了作用，反而可能会把情况变得更糟，我国应制定出符合我国经济基础，同时又能带动我国经济发展的完善的法律体系。

随着经济制度以及人们思想观念的转变，在目前的我国非婚同居的现象越来越普遍，同时也引发了一系列的社会以及法律方面的纠纷，但是我国现行的法律并没有关于非婚同居的明确规定，这样不仅不利于非婚同居双方以及非婚生子女权利的维护，同时也导致了整个社会秩序的混乱。为改变这种现状、对我国现行法律制度中的不足之处进行完善，积极引进西方的相关法律制度，结合我国经济基础的实际，完善我国的家庭婚姻制度，建立良好的社会秩序，使法律紧跟时代发展的步伐，充分发挥其作为社会关系调节器的功能。

第四篇 案例指导制度的法理学思考_法学理论论文

二、案例指导制度的历史渊源和国际借鉴

在我国的历史上，存在着依照先例处理案件的制度。秦朝开始，我国建立起较为完备的法律制度，其中的“廷行事”，就是把司

法机关的判例作为司法活动中除律文意外可以援引的审判依据。西汉时期，廷行事发展成“决事比”，是用比照判案的典型判例来弥补律令之不足，即律令无正条，比照近似律令审判，并报请皇上批准。北宋时判例汇编大量出版，司法活动普遍以例从事，并且越来越频繁，甚至出现了“以例破法”的问题。明朝时期实行“法例并行”，并且产生了律例合编的《大明律附例》，对后世产生了重大的影响。清朝在立法上实行律例合编，最著名的《大清律例》，在律文后附条例，在司法实践中，例的作用甚至大于律。

这些制度虽然是封建社会的产物，根本目的是为了维护封建统治，但是也有着丰富的研究价值。它们为我国的案例指导制度提供了历史上的参考。www.meiword.Com

从国际上来看，英美法系的判例制度和大陆法系的案例制度是我国建立案例指导制度的重要借鉴。

英美法系和大陆法系是世界上影响最大的两个法系。二者的制度从形式到内涵上都有很大的区别，其中最大的差别体现在法律渊源上。

英美法系以判例法为主要法律渊源。需要注意的是，判例法与判例有着根本的差异。判例是具体的，而判例法是抽象的，判例法是从判例中抽象出来的对以后的判决具有法律效力的规范。判例法的基本思想是承认法律本身的不完备性。其基本原则是“遵循先例”，即审理案件时，必须将先前的判例作为本次裁判的依据，没有新的情况或更充分的理由，不得作出与之前判例相反或不一致的判决。

大陆法系以成文法为主要法律渊源。成文法是有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文为表现形式的法律的总称，成文法的完善表现形态的法典。在大陆法系国家，一般以成文法为主要法律渊源，以习惯作为补充，判例不具有普遍适用的约束力。

随着全球一体化进程的发展，英美法系和大陆法系有融合的趋势。英美法系国家在一些领域制定成文法进行规制。大陆法系国家也吸收英美法系的判例制度，对既有的司法制度进行完善。正如《比较法总论》中所言，“世界上种种法律体系能够提供更多的，在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法。”我国非大陆法系国家也非英美法系国家，而属于法系国家，但是他国的相关制度对我国案例指导制度的建立和推行都有着重要的借鉴意义。

三、我国案例指导制度的特点

我国的案例指导制度，适用的范围不仅仅是系统，还包括检察系统。这与判例制度有着很大的差异。判例制度中具有法律效力的判例，仅仅指在审判阶段依法做出的判决，对于其他司法机关处理的其他程序阶段的案件，对之后的案件并没有法律上的约束力。我国的案例指导制度，涉及两个系统，基本涵盖了司法工作的各个程序。20xx年最高和最高检察院分别颁布各自关于案例指导工作的规定，系统的案例指导涉及审判和执行两个程序，检察系统的案例指导涉及立案、批准逮捕、起诉和抗诉等程序。

从指导性案例的效力上来看，案例不是我国的法律渊源，因此不具有法律上的约束力，但是具有一定的事实上的约束力。指导性案例的效力可以通过我国最高司法机关的工作规定中的表述加以界定。《最高关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高发布的指导性案例，各级审判类似案例时应当参照。”《最高关于案例指导工作的规定》第十五条规定：“指导性案例发布后，各级检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可参照执行。”“参照”具有积极和消极的双重意义。从积极方面来说，案例在司法工作人员在处理案件时，是一个重要的参考依据，根据司法工作人员的识别判断，可以从指导性案例中选择出与当前案件最相似的案件，并作出相同或相似的处理。从消极方面来说，“参照”一词否定了指导性案例在法律上的约束力，案例及案例中体现的某种处理规范，并不是我国的法律渊源，不能直接援引作为处理案件的依据。“应当”、“可”把参照指导性案例处理案件作为司法工作人员的一项义务，因此使案例。我国的系统不同级别间不是领导关系，采用了“应当”这样语气较硬的表达；而检察院系统不同级别间使行政性的领导关系，下级应当严格与上级保持一致，因而采用“可”这样语气较柔的表达即可以达到设定义务的效果。

作为指导性案例必须满足相应的条件，主要有两个基本条件。首先要求是已经生效的案件，这是指导性案例在效力上的要求，已经生效表明，案件经过了合法的司法程序而实体上的处理结果被认为是正确的。此外，指导性案例还必须满足的条件是对于司法实践有普遍指导意义，主要是只具有以下特点的案件，如社会广泛关注的案件、法律规定不够确定而容易引起适用困难的案件、新型案件或疑难案件、具有典型性的案件等。

从程序上来说，最高检察院和最高要设置专门的案例遴选机构，来完成案例遴选的工作，此后还需要经过严格的审查。只有经过一系列审查程序并最后公布的案例，才能作为案例指导制度中的案例。

四、案例指导制度的价值

我国的案例指导制度追求的最根本价值是司法的公正，主要通过以下三方面体现。

（一）弥补成文法的缺陷

我们要承认，不论是成文法，还是判例法，都有着其各自的优点和缺陷。限于本文的研究对象，此处仅探讨判例法对于成文法的借鉴意义。

在大陆法系国家，遵循着从抽象到抽象再到具体的思维方式。在这些国家中，整个法律体系，是一个由精确的法律概念结构严谨、组织严密的体系，法学家和法学理论在立法和司法过程中有着非常重要的地位。从抽象到抽象，是指在发现法律过程中，国家以法学理论指导立法，制定成文法。从抽象到具体，是指在适用法律的过程中，通过三段论的推理方式，以抽象的成文法为大前提，以具体的案件事实为小前提，得出法律适用结论。我国与大陆法系的立法和司法方式在形式上非常相似。

成文法这样的形成和实施过程，使成文法不可避免地会存在缺陷。成文法的形成过程本身就是一个比较抽象的过程，形成的成文法又由于法律资源的限制不可能对于各种具体情况详细地进行规定，因此成文法的原则性较强，在特殊情况下可能会出现疏漏。成文法的制定是一个长期的过程，在制定过程中出现的新的需要规制的社会现象也可能不能及时进入法律的规制范围。在法律实施的环节，成文法的抽象性会给法律的适用带来一定的困难，法律的漏洞需要在司法环节得到补充，新的社会现象也需要司法工作人员创造性地运用法律加以解决。

判例法通过的是司法环节创造的法律，较为为贴近社会，能够反映社会对于法律的现实需求，并且相对于成文法来说更为具体。指导性案例与判例相似，司法工作人员可以从中抽象出某种内部规范用以指导司法实践，但是这种规范的价值不在于立法，而是通过完善司法过程，使成文法的缺陷得到弥补，维护司法公正，进而维律的公正和权威。

（二）约束司法工作人员的自由裁量权，维护司法公正

上文阐述了成文法的形成和实施的机制。在这种机制下，整个国家的法律体系就像是一部精密的机器，而司法工作人员就是这部机器上的零件，而不是操纵机器的工匠。在成文法的规定下，法官严格使用法律解决问题。但是基于成文法法律资源的限制，不可能完全涵盖可能出现的所有情况；成文法的漏洞也需要某种方式得到解决。因此必须赋予司法工作者以一定的自由裁量权。这就构成了大陆法系和我国法律体系中一对不容忽视的矛盾，即成文法的刚性与自由裁量权的柔性之间的矛盾。

在我国，一个突出的问题就是国家司法工作人员的素质参差不齐，这是由我国发展的历史和现实决定的，不是一朝一夕可以解决的。这导致法律赋予司法工作人员的自由裁量权在某些时候不能规范地进行行使，同样的案件的不到同样的处理。从国家的视角来看，同一部法律而结果不同，损害的是国家的法制统一。这在微观和宏观上都造成了司法的不公正。

实施案例指导制度的作用之一，就是克服成文法的刚性和自由裁量权的柔性之间的矛盾，通过指导性案例，以遵循先例的方式给予自由裁量权的行使以一定的约束，使自由裁量权在比法律更为细化、更贴近司法实践的框架内规范行使。同时，这也是对司法工作人员也是教育的一种方式，通过指导性案例，可以提高司法工作人员正确适用法律处理案件的能力，从而推进国家的法治进程。

（三）提高司法效率

“迟来的正义即非正义”，效率作为司法制度设计所追求的价值目标之一，也是司法公正的体现方式，以最短的时间和最小的资源投入最为有效的进行司法活动，是司法制度完善的方向，也是实现司法公正所必须的。案例指导制度有助于提高司法效率，包括时间上的效率和成本上的效率。司法工作人员可以通过指导性案例找到权威的样板，节约处理案件的时间，从而迅速恢复法律所保护的秩序，维护社会公正。指导性案例也给予司法工作人员以处理案件的基本路径，使之投入更小的成本以完成案件的处理工作。

五、结语

案例指导制度在我国尚处于起步阶段，有许多需要继续完善之处。根据《立法法》第九条规定，有关犯罪和刑罚、对公民权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，是法律绝对保留的事项，即只能由法律进行规定。司法制度是指国家体系中司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。案例指导制度明显属于司法制度中的一项，应当由法律进行规定，最高法和最高检的规定级别明显不足。条件成熟时可以单法进行规定，或者在、检察院组织法中增加相应部分的内容。

建国以来我国一直以成文法作为主要的法律渊源，案例在司法实践中并没有经过长期的应用。在成文法制度形成的思维方式下，参照案例解决问题的方法是需要进一步锻炼才能熟练掌握的。如前例的识别这一参照案例处理案件的关键性问题，又需要进一步借鉴英美法系的判例规范识别技术。

完善我国的案例指导制度，需要国家司法机关的进一步推动，也需要司法工作人员在实践中不断提高案例的运用技术，二者缺一不可。

第五篇 20世纪英美法理学论战中的概念分歧_法学理论论文

20世纪50年代以来的英美法理学异常繁荣，各种理论进路纷至沓来。法哲学家哈特在这个过程中无疑发挥了至关重要的作用，之后英语世界的法理学发展几乎都与他有直接或间接的关系。哈特与凯尔森、哈特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、拉兹与菲尼斯、拉兹与科尔曼的争论此起彼伏，共同将英美法理学推向前所未有的高度，为世人留下了《法律的概念》、《法律的道德性》、《法律帝国》、《法律的权威》、《自然法与自然权利》等经典巨著。哈特等人的著作成为人们反复讨论的文本，他们

提出的“基本规范”、“承认规则”、“开放结构”、“内在观点”、“程序性自然法”、“内在道德”、“法律原则”、“建构性解释”、“唯一正确答案”、“法律权威”、“排他性法律实证主义”、“包容性法律实证主义”、“社会论题”、“排他性理由”、“基本的善”和“实践合理性”等概念成为法理学研究的关键词。哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯的也占据着英美著名学府的法哲学教席，活跃在世界法哲学的舞台。WWw.meiword.cOM

进入21世纪以后，如何清理哈特等人留下的法理学遗产是法理学人面临的一项重要工作。20xx年2月，纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》通过举办“哈特—富勒论辩50周年研讨会”的形式纪念哈特与富勒伟大论辩的发表，这一会议邀请到当代法学界最杰出的学者。20xx年5月牛津大学组织了《法律的概念》系列读书会，邀请法理学研究所的主要成员解读这本伟大的著作。

美国的法理学新秀布莱恩·莱特（brian. leiter）近年写了一系列文章试图打破哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）一统天下的局面，发出“超越哈特与德沃金”、“帝国终结”的呼喊。他指出：哈特与德沃金的争论将不再处于21世纪法理学议题的中心地位，即使不把哈特的著作摆在中心位置，未来法理学也有一个很好的发展，另外德沃金派对哈特的批判也没有留下多少有价值的思想。①莱特在反对哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）统治英美法哲学的同时，为未来法学的发展指明了一条新的道路，即自然化法学。伦敦大学的威廉·退宁教授不无忧虑地指出，哈特和德沃金的分歧很容易被夸大。他们来自同一个哲学传统，却又来自稍有不同的法律文化，两人都没有从人类学、社会学或历史学中吸取多少灵感，他们都把法律描绘为一元的整体，即使在法律实证主义与反实证主义观点相区分的关键点上，他们也没有那么大的分歧。②

美国明尼苏达大学法学院的布赖恩·比克斯教授近些年也在努力清理20世纪下半叶法理学论战的遗产。比克斯把法理学中的争论定位为概念性争论，然后用概念的方法来评价各种概念理论的优劣。他认为，如果从问题而不是答案的角度来看待理论家所关注的问题和他们的著作，那人们将会更清晰地理解法律理论。理论家常常是在描述相同现象的不同方面，而不是对某些法律主张存在分歧。因此，看似相互矛盾的法律理论在某种程度上是可以相容的。③笔者以比克斯的概念理论为基础，探讨了哈特与凯尔森、哈特与富勒、哈特与德沃金、德沃金与菲尼斯、菲尼斯与拉兹、拉兹与科尔曼这六场争论。

一、概念理论、概念主张与概念分歧

（一）概念理论

概念理论不同于自然科学和社会科学中的非概念理论。自然科学思考现象的一般特征并且建立现象之间的规律性或必然性联系。这种探究致力于建构一个机械的自然系统。社会科学中的非概念理论致力于因果关系和因果规律的探究。自然科学和社会科学探讨的是前因后果的问题，这些问题原则上可以通过实验、细致的观察或对过去事件的来检验。④例如，“太阳系的行星有几颗？——9颗”；“水是什么构成的？——水是由某些类型的分子构成的”。这类问题可以通过观察作出解答。还比如，马克斯·韦伯提出的一个著名问题：“新教伦理对资本主义的兴起产生了什么影响？”韦伯通过对大量经验材料的收集与，论述了16世纪宗教改革以后的教新教的宗教伦理与现代资本主义的生成关系。诸如此类的问题是可证伪的。

概念理论以概念或范畴为主要的研究对象。概念理论致力于提供定义或界定范畴。⑤它所探究的问题不能以经验观察和科学预测的方式来解答，它探究的是概念或范畴的逻辑结构和必然属性。因而，概念理论追问的是“xx是什么”这样的问题：例如，“法律是什么？”“正义是什么？”“是什么？”“时间是什么？”“知识是什么？”和“艺术是什么？”等。“法律是什么”是人类社会中一个经久不绝的问题，以往的思想家对这个问题给出了形形的回答，然而没有任何一个答案是唯一正确的。面对“时间是什么”，圣·奥古斯丁无言以对。我们无法通过调查、观测、测试、验证等方法找到这些问题的答案。探讨“法律是什么？”“权利是什么？”“义务是什么？”“责任是什么？”“制裁是什么？”“惩罚是什么？”“侵权是什么？”“合同是什么？”“法人是什么？”等诸如此类问题的法律理论都是概念理论。法律理论中的概念理论致力于探究基本法律概念的本质属性。在这个意义上讲，凯尔森、哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯、科尔曼等人的法律理论都属于概念理论。

（二）概念主张

“概念主张与预测或解释相反，概念主张是不可证伪的”。⑥虽然概念主张并不完全与经验世界隔绝，但它不能直接由经验观察证实或反驳。例如“天鹅是白色的”这个概念性主张和“所有天鹅都是白色的”这个经验性主张，后者假定我们已经根据我们的需要界定了“天鹅”这个范畴，并且后者是一个全称命题，只有在这个范畴中的所有个体都是白色的情况下这个命题才是真的，假如发现一个天鹅是黑色的，那这个命题就是假的。相反，有关天鹅的概念性主张容许类似天鹅的但不是白色的动物的存在。根据定义，那种动物不是一只天鹅。⑦“我们并不能够通过概念把握事物的‘客观结构’，在这个意义上，概念的确并不提供新知识。概念关心的是包含在自然概念之中的道理”。⑧然而，概念主张是不可证伪的并不意味着纯粹的概念理论可以免于批评。相比概念理论宣称的目标，人们可以批评它们取得了更大的或更小的成功，并且人们也可以批评这种理论的目标（例如，目标建立在不够宏大的基础之上）。一旦概念主张的目标清晰明了，它的优点便可以评价了。不同的概念主张有着不同的目标。理论家经常不明确指出隐藏在他们的概念主张后的目标是什么，这使得我们很难评价此类概念主张的优劣，也很难比较不同的概念主张。⑨

比克斯为概念主张提出了四种可选择的目标：（1）任意的规定；（2）沿用语言用法；（3）解释有些问题的“重要的”或“有趣的”方面是什么；（4）建立一种检验这个标签的评价标准。法律理论中的大多数概念主张属于第三个和第四个范畴。⑩韦斯利·霍菲尔德对“权利”概念给出的定义是任意的规定。有些概念理论的目标是沿袭语言用法，有些人用语言学的方法研究“法律是什么”和“权利是什么”，他们相信语言用法反映了某些深层次的真。权利理论很好地沿袭了权利这个词在日常语言中的用法。哈特提出的权利的意志理论是概念主张的第三个目标的典型例子。富勒的法律观为“法律”这个术语的适用给出了一个道德检验的标准。

（三）概念分歧

概念分歧是指争论双方表面上争得热火朝天，而实际上双方谈论着不同的事情。如果双方的分歧是概念分歧，那争论双方是在各说各话。这好比说我们谈论的“banks”指的是不同的事物，因为你说的是金融机构，而我说的是河边的斜坡。与概念分歧相对的是实质分歧。对语词的意义或适用产生分歧的双方将会对共同的论题提出不同的观点，这种分歧是实质分歧。不同的观点可视为对典范的不同解释。例如，人们都认为古雅典的体制是的典范，但对性质有不同认识的人们肯定对古雅典体制的最重要的特征有着不同的看法。有人认为每个公民具有平等参与集体决策的机会是古雅典制度最重要的特征，有人认为统治行为与其公民愿望之间具有可靠的相关性。实质分歧是双方对共同论题产生了分歧，而不是各说各话。判断一场争论是实质分歧还是概念分歧就看两个讨论相同主题的人事实上说的是否是同一个东西，如果存在双方一致同意的主题，那双方的分歧是实质分歧，如果没有一致同意的主题，双方争论的是不同的事情，那双方的分歧就是概念分歧。

二、哈特与凯尔森

哈特和汉斯·凯尔森都是20世纪伟大的法律实证主义者。前者是20世纪英语世界法律实证主义的领军人物，后者是欧洲法律实证主义的执牛耳者。凯尔森是一位多产的影响深远的奥地利法学家。上台后凯尔森离开欧洲来到美国，之后执教于加州大学伯克利分校。凯尔森的著作在欧洲法学界影响很大。哈特与凯尔森的交流有限，他俩仅有的一次针锋相对的争论发生在1961年。那年11月哈特与凯尔森在加州大学伯克利分校有一次会面，他们对《法与国家的一般理论》的一些论题进行讨论。后来哈特写了“凯尔森之会”和“凯尔森的法律统一学说”两篇论文评价凯尔森的法律思想。

哈特和凯尔森都关注法律的规范性，他们都试图回答“一个法律体系如何与匪徒的命令区分开来”这个问题。哈特提出了规则的“内在方面”理论来回答这个问题。在他看来，这个问题导致我们研究两种行为和态度之间的差异，一方面是遵守规则时的行为和态度，另一方面是被迫做相同的行为时的行为和态度。凯尔森对匪徒和法律问题的回应是简单的：有些人以一种规范的方式来看待有权力的人的行为，因而在处理官员的宣告时预设了基本规范，这些人把有权力的人视为合法的权威；那些不以这种方式看待行为的人将把有权力的人视为匪徒或他们的同伙。可以看出，凯尔森与哈特都认为，有效的法律和匪徒的命令之间的差异是由公民或主体的态度决定的，也是由他们的态度构成的。此外，哈特和凯尔森都通过价值中立的方法来研究法律问题，从而避免了道德判断。他们对如何区分匪徒的命令与法律这个问题的回答迥异于自然法学家的答案。自然法学家认为，合法的领袖和匪徒之间的差异在于，前者出于共同的善而作出公正行为，后者则不是。

虽然哈特和凯尔森两人都强调法律的规范方面，但他们的“规范”概念是不一样的。哈特的规范观还原为特定类型的社会事实，而凯尔森反对将“规范”还原为任何事实。哈特的理论试图沿袭和解释实际的社会实践，凯尔森声称自己的理论是“纯粹理论”和新康德主义。最明显的差异是他们的方。哈特的以对实践和语言用法的密切注意为基础。凯尔森提出了一种法律的逻辑以及一般性的规范思想。

凯尔森的基本规范和哈特的确认规则之间存在着有趣的联系与区别。承认规则和基本规范都依赖规范性效力链条的观念：一条特定的法律规范的有效性仅仅是因为它得到了一条更一般的或更基本的法律规范的授权。效力链条必须在某处终止，终止处的基础规范无需进一步的论证，它是被“接受”的或者是被“预设”的。但是，哈特的理论是对实践的描述，而凯尔森的纯粹理论是一种新康德主义的先验演绎，即从我们把特定规则视为法律规范的事实中演绎出来的理论。

三、哈特与富勒

1958年牛津大学哈特教授和哈佛大学富勒教授在《哈佛大学法律评论》上就自然法与法律实证主义展开的一场争论，拉开了英美法理学论战的序幕。紧接着，哈特在《法律的概念》（1961年）一书中全面阐述了他的法律实证主义主张，富勒则在《法律的道德性》（1969年）一书中针锋相对地回应哈特的批评并提出他的程序自然法理论，这一回合的较量将哈特与富勒之争推向了。

哈特与富勒论战的焦点是法律与道德之间的关系问题。在这场交锋中，哈特为法律实证主义的复兴奠定了坚实的基础。他重新划定法律实证主义和自然法理论的界线，提出的分界点是法律与道德的概念性分离。哈特认为，法律和道德之间没有必然的联系，法律没有必要去复制某些道德要求，因此不能以是否符合道德作为判定法律效力的依据。一条法律能否被称之为“法律”取决于承认规则的确认，而不是因为它是否符合了道德要求。哈特所主张的法律与道德分离是概念性的分离，即认为“法律的规则和道德之间并无什么概念上的交叉”。他区分法律与道德的标准就是承认规则。按照哈特的说法，大多数法律规则之所以是法律，因为它们是某个权威机构颁布的。它们中有一些是由立法部门以制定成文法的方式创制的，其他一些则是由法官创制的，法官们创制这些规则以决定特定的案件，并由此将其作为未来案件的先例。富勒反对法律与道德的完全分离，他认为实在法必须通过“内在道德”的检验，而法律的“内在道德”是由一系列的程序性原则组成的。富勒断言，如果一个体系性规则被称为“法律”，那个体系必须满足八条原则，分别是：1.法律的一般性；2.法律必须被公布；3.溯及既往的立法或法律溯及既往地适用应该被尽量减少；4.法律应该容易理解；5.法律不应自相矛盾；6.法律不应要求人们做不可能之事；7.在时间流逝中，法律应该保持相对地稳定；8.官方行动与公布的规则之间保持一致性。富勒所言的“程序”不是法律规则的实体目标，而是“一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质”。                         

司法裁量权也是哈特和富勒之争的一个重要问题。哈特在“实证主义与法律和道德的分离”一文中指出，语词必定有一个确定的意义中心和有争议的阴影地带。概念的意义中心与阴影地带对应法律中的“中心案件”与“阴影案件”。 哈特将产生于标准情形或明确意义以外的问题称作“阴影问题”。他认为，法官在法律的意义中心处不能行使自由裁量权，而在法律的阴影地带可以造法。富勒在“实证主义与对法律的忠诚”一文中批评了哈特关于中心与阴影的区分。首先，富勒认为，“即使在有关成文法的情形中，我们通常不是确定单个的词语的意义，而是一个句子、一个段落、或者一整页或者更长篇幅的意义。这样的段落当然不会有在任何语境中都保持不变的‘标准情形’”。其次，法律规则中语词的“中心意义”来自立法者在制定规则时对目标的思考。富勒认为，在上述三种情形中裁判者只有形成了规则的目标理论才能解决这三条规则的适用问题，也即只有知道了规则的目标，我们才能理解规则在特定情况下的意义。比克斯认为，富勒的批评没有击中要害。例如，富勒对哈特的司法解释理论提出质疑：“在不知道一部成文法的目的的情况下解释这部法律中的语词真的可能吗？”比克斯认为，在这一点上，哈特与富勒没有分歧。哈特会接受富勒的观点，即司法解释需要考察法律的目的。但是，哈特认为法律目的并不足以消除法官的自由裁量权。

比克斯把哈特与富勒的这场争论理解为法律理论中的概念性“争论”，即关于如何最佳地界定概念的争论。他认为，哈特与富勒实际上是在各说各话。比克斯的论证如下：哈特提出了一种法律，他的目标是在一般性地讨论法律以及对法律规则进行具体的道德评价时最大限度的明晰；而富勒对“法律”这个术语的适用给出了一个道德检验，他的根据是用法和法律观，他认为法律是一种不同于其他社会秩序的社会秩序形式。根据富勒的，一个特定的法律体系不是“法律”，而根据哈特的则是“法律”，在这个意义上这两种观点是不相容的。然而，人们可以不自相矛盾地认为这两种都是有价值的、有用的，在这个意义上两种不是不一致的。哈特和富勒强调的是法律的不同方面。难怪有学者认为哈特和富勒之争是自由主义法律理论上演的一场表演。

四、哈特与德沃金

德沃金是哈特派法律实证主义强有力的批评者。哈特和德沃金之争肇始于德沃金1967年发表的《规则模式》一文，此后，德沃金不遗余力地攻击哈特的法律实证主义，并提出了法律的解释理论。哈特很少直接回应德沃金的著作。哈特在1977年出版的《法理学与哲学文集》一书中讨论了德沃金的观点，但主要是介绍而不是评论。1987年德沃金在哈特研讨会上提交了一篇题为“法律理论与含义问题”的论文，哈特对该文作出了评论，这是哈特生前对德沃金的正式回应。哈特去世后出版了一篇“后记”回应了德沃金的批评。

哈特认为，法律是由第一性规则和第二性规则组成的。第一性规则是赋予义务的规则，第二性规则是授予权利或权力的规则，第二性规则包括改变规则、审判规则和承认规则。承认规则通过设置一定的标准判定哪些规则是法律哪些规则不是而为法律制度提供一个基础。规则是由语言构成的，而语言存在“开放结构”，因而规则也呈现出开放性的特征。在法律规则具有开放性特征的案件中，法官不能直接适用法律来裁决案件，他们需要行使自由裁量权，或者说，法官需要创制新的法律。德沃金认为法律体系既包括规则也包括原则。概括地说，原则指“法律规则之外的其他准则的总体”。 它包括原则、政策、惯例和其他非规则准则。有时德沃金把原则与政策区分开来。政策是为了实现一定的、经济或社会目标而制定的准则。立法者在制定法律规则以为社会谋取最大利益时，他们经常以政策为根据作出决策，而原则是“公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。法律原则都指向某种意向、目标、权利或价值，法律原则是体现在成文法、司法判决和宪法条款中的道德命题。法律原则与法律规则有着逻辑上的区别。规则以完全有效或完全无效的方式发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法，或者这条规则是无效的，在这种情况中，该规则对裁决不起任何作用。但原则可以不以这种方式适用于个案。原则具有支持一种结论的“分量”，可能经常存在支持一个法律问题的相互对立的结论的原则。当各个原则相互冲突的时候，就必须考虑有关原则分量的强弱。当某个法律原则与其他更重要的原则发生冲突时，可以不用这条原则裁判案件；但这条原则仍然可以保持完整的存在，并有可能在有些案件中胜过其他较不重要的原则。规则和原则的区分与德沃金对哈特司法裁量理论的批评联系在一起。哈特指出：法律规则在疑难案件中已经穷途末路。在此类案件中法官必须创制新的法律。他认为，法律体系中原则的存在意味着在法律规则没有规定的案件中，法官可以依据原则来裁决案件。德沃金认为，最好尽可能保留“原则场所”，即使某些疑难的法律问题中法律规则已经穷尽了，法官也不应该创制新的法律，他们应该在现有的法律材料中发现法律纠纷的答案。如果法律包含大量的原则，那么每个法律问题都有唯一正确的答案。

哈特在《法律的概念》的“后记”中回应了德沃金对他的规则模式论和司法裁量理论的批判。哈特指出，“那个认为我忽略了法律原则的批评，并且我想要证明无论这个批评是如何地有效，这个批评都可以被容纳进我的法理论当中，但整体而言不会对我的法理论造成任何严重的后果。”哈特从未说过法律体系只由法律规则组成，他还注意到类似于法律原则的“易变动的法律标准”。哈特认为，法官在疑难案件中的造法权与立法机构的立法权是不同的，一方面，法官的造法权相比立法机构的立法权受到了许多限制，因而缩小了法官可选择的范围，另一方面，法官的权力仅仅用来处理具体的案件，因此，法官无法使用造法权造成大规模的法律改造。法官在创制法律时必须根据自己的信念和价值来作出裁判。如此说来，哈特与德沃金之间的差异便无关紧要了。因为哈特认为法官的信念和价值不是“法律”，而德沃金把这些内容也称之为法律。哈特认为法官创制法律的过程在德沃金眼里是法官发现隐含的法律的过论实际上是相容的。

哈特认为存在两种不同的法律理论，一种是关于法律的一般理论，另一种是关于特定法律体系的理论。他认为，他自己的理论属于一般性的描述性法律理论。一般性法律理论并不关联于特定的法律体系或法律文化，而是要对“法律”作出阐释和厘清。哈特的理论之所以是描述性的，是因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标。德沃金的法律理论是评价性和证立性的，并且指向特定的法律文化。德沃金将他的理论定位为解释性法律理论，而解释就包含了评价。一般性的描述理论探讨的是一般法理学的普遍问题，例如，法律的本质是什么？一个法律体系的基本性质是什么？关于特定法律体系的理论探讨的是法律实践中出现的具体问题，例如，告诉一个法官如何处理纠纷，在审判中法律对某些问题的要求是什么？一般法律理论对于特定的法律实践问题的意义非常有限。而德沃金的理论则是关于法官的理论，它的普遍性不够。

德沃金认为一般性的描述法律理论会造成误导，或者最多是一套无用的理论。他认为法律理论必须纳入参与者关于法律的内在观点，非持参与者观点而持外在观察者观点的描述性理论并不能提供任何对这个内在观点的适当说明。但在哈特的描述性法理学计划中，并没有任何东西阻止非参与者的外在观察者去描述参与者从此种内在观点看待法律的方式。哈特主张，德沃金的解释性法律理论并非法理学唯一恰当的议题，一般性的描述法理学也具有重要的地位。即使所描述的对象是评价，描述仍旧可以是描述。

正如比克斯所言，最好不要把德沃金和哈特的争论理解为一场通常所说的争论。这两个法学家之间的差异不是关于特定问题的相反观点，而是下述差异：哈特和德沃金对法律理论中哪些问题是最紧迫的问题有着不同的观点。虽然

这两位法学家对某些具体的问题有着相反的观点，但很大程度上他们是在各说各话。哈特与德沃金的实质分歧在于：德沃金认为法律的描述理论没有生存空间，而哈特则坚持认为法律的描述理论有它的生存空间。实际上，他们的法律理论都是站得住脚的。

五、德沃金与菲尼斯

德沃金和菲尼斯都是自然法学家，但他们的理论旨趣和主张相去甚远。他们的分歧反映了现代自然法理论和传统自然法理论的差异。传统自然法理论主要是一种和道德理论，该理论认为法律理论是宏大的目的道德体系的一个小小的组成部分，或者是道德体系的运用，并认为实在法之上还存在一种高级法，高级法是实在法的检验标准，违反高级法要求的实在法都是无效的法。这个阵营的重要理论家包括西塞罗、阿奎那、格老秀斯和菲尼斯等人。现代自然法理论主要是一种法律和社会理论。这种理论认为，“在描述一般的或特殊的法律体系时或者在决定单个法律的法律效力时，要求某种类型的道德评价的理论”。它把法律视为一种社会制度或社会实践。现代自然法理论是在回应法律实证主义的过程中产生的。第二个阵营中最负盛名的两个代表人物是富勒和德沃金。

后期德沃金蜚声学界的是他在《法律帝国》中提出的法律解释理论。这是一种广义的“自然法理论”，因为这种理论认为在“法律是什么”和“法律应该是什么”之间不存在截然的概念上的区分。在德沃金看来，当法官面临一个法律问题时，他应当建构一个法律是什么的理论。建构出来的理论既符合立法机构以往制定的成文法又符合的先例。“建构性解释是给对象或实践强加一个目标，其目的是为了让对象或实践成为它被认为所属于的形式或门类中最可能的例子”。换言之，建构性解释让它的

解释对象呈现出最佳状态，它能够让法律变得完美无瑕。

德沃金认为，在每一起法律纠纷中都有一种建构性解释是最佳的，法官根据这种建构性解释裁决案件便能得出唯一正确的答案。作为整体的法律的目标是在每一起法律纠纷中发现正确答案。法官可以通过建构性解释找到大多数疑难案件的正确答案。所以，“接受整体性解释理想的法官在裁决疑难案件时，力图在某些关于人们的权利和义务的一套连贯原则中，发现他们所在社会的结构和法律教义的最佳的建构性解释”。法官的建构性解释把现有的法律材料解释成为它所能成为的最佳法律。检验最佳的建构性解释的标准是“符合”与道德价值。德沃金认为，法官在审判案件时会思考官员以往行为的法律法规和可以解释它们的各种理论。在评价各种解释理论优劣的时候，法官既要考虑这些解释理论“符合”那些材料的程度，又要思考这些解释理论的道德价值。

菲尼斯于1987年发表了《〈法律帝国〉中的理由与权威》一文，评价德沃金的法律理论。菲尼斯认为，德沃金的《法律帝国》“忽视了某些实践理解的和道德理论资源，并且高估了实践推理识别最佳和正确选择的能力”。菲尼斯认为不恰当地强调解释会歪曲我们对于法律本质的理解。德沃金希望把艺术的创造性解释当作法律实践和法律论辩实践中的行为典范，而法律和法律论辩的实践从根本上讲是一种努力把秩序带入人类选择和行为的实践。“即使德沃金成功地证明他对法律实践中的解释和解释态度的解说是最佳的解说，他也没有因此证明他的解说充分地描述和解释了法律、法律实践和法律的要旨”。

菲尼斯指出，德沃金的解释理论和“作为整体”的法律理论的主要特征之间有一座“桥梁”。这座桥梁是德沃金的唯一正确答案论题。但菲尼斯并不赞同德沃金的唯一正确答案论题。他指出，“在大多数个人和社会情境中也存在各种各样的不相容的正确选择——我们应当寻求好的答案，抛弃坏的答案，但不应幻想最佳答案”。菲尼斯挑战德沃金正确答案论题的理论武器是价值的不可通约性。菲尼斯认为，符合与道德价值这两种价值是不可通约的，德沃金的正确答案论题不能成立。他写道：“声称在‘疑难案件’中发现了正解是毫无意义的，同理，声称这篇英文小说满足了‘最短和最浪漫’（或者‘最有趣、最好’，或者‘最英语、最深奥’）两种标准是毫无意义的。”德沃金的理论提出了判断的两种不可通约的标准：符合与道德价值。我们可以假设如下情形，一起法律纠纷出现了两种不同的判决，一种判决满足符合标准，另一种判决满足道德价值标准。德沃金此时依靠价值的一般性“平衡”来确定最佳的或正确的答案。根据菲尼斯的不可通约性理论，由于符合与道德价值是不可通约的价值，我们无法给两种判决排个次序，因此也不能决定哪个判决是最佳的答案。换句话说，如果司法判决包括两种不可通约的价值，那在许多情形中以下说法（作出判决以前）就是不正确的：一个判决是解决这个争议的唯一正确的方法，一个判决是优于所有可供选择的潜在判决。                         

六、菲尼斯和拉兹

菲尼斯和拉兹都是哈特指导的博士且同在牛津大学共事30多年。然而，他们的学术立场却迥异。菲尼斯是传统自然法理论的代言人，拉兹是排他性法律实证主义最著名的代表。审视菲尼斯和拉兹的分歧，有助于我们澄清自然法与法律实证主义之争的最新发展。 菲尼斯的学术兴趣非常广，哲学、神学、伦理学、法学都在他的涉猎范围内，而且他在这些领域均有很高的造诣。菲尼斯认为基本问题是“人应该如何生活”、 “我们如何发现伦理问题的答案”。他将法哲学同社会理论、伦理学和神学结合在一起，以亚里士多德和阿奎那的学说为基础，阐述了传统自然法学说。菲尼斯认为，自然法首先是指一些表明人类幸福的基本实践原则，这些原则即是“基本的善”。 菲尼斯在《自然法与自然权利》一书中列举了七种基本的善：生命、知识、游戏、审美体验、社交（友谊）、实践合理性和宗教。社会的善要求许多人合作，没有法律这些善不可能发生，法律使得获得其他的善更为容易。法律以上述方式进入伦理的图景。因此，菲尼斯关于法律和法律理论的建议在某种意义上来自他在伦理学中的主要关注。最近，拉兹在ssrn上发表了一篇论文评价了他与菲尼斯有关价值问题的一些分歧。他认为，虽然他们对许多道德和问题持全然不同的观点，但他们采用同一种方法理解元伦理学和实践理由。简而言之，他们的方法是以价值为基础说明实践理由。菲尼斯早期喜欢使用“价值”这个词，在后期著作中更愿意使用“善”、“可理解的善”和“人类善”等术语。拉兹则在著作中同时使用“价值”和“善”，菲尼斯认为他们在术语使用上的差异并不会导致实质内容上的不同。不过菲尼斯和拉兹的实践推理进路有着重大的差异。“在拉兹看来，法律致力于创设行为的道德理由是最重要的；在菲尼斯看来，法律在特定的条件下的确创设了行为的道德理由是最重要的”。

菲尼斯和拉兹就守法的义务问题发生了明显的分歧。菲尼斯秉承他一贯的传统自然法立场，他认为人们有义务遵守公正的完全意义上的法，不公正的法律不是完全意义上的“法”，对于这样的法律，人们还有最小的遵守义务，以便不会危及到一个总体公正的法律体系。拉兹认为，不存在服从法律的一般性道德义务，即使法律是善良的、法律体系是正义的。公民不应当以一般性道德态度对待法律。法律要求或禁止的行为由个人根据它的道德价值来评价。但拉兹并不认为我们从来不应遵守法律，或者甚至从来没有按照法律的规定行为的道德理由，他仅仅认为道德理由必须超越这种简单的宣告。

以菲尼斯为代表的传统自然法学家和拉兹派法律实证主义者经常各说各话的一个原因是他们探讨“法律是什么”和“法律理论何为”的理论起点不同：自然法学家侧重关注作为提供实践理由的法律，法律实证主义着重关注作为社会系统组成部分的法律。法律的双重本质——作为提供行动理由的实践与作为社会制度——使得任何一种进路都无法完全把握法律的本质。比克斯把自然法理论与法律实证主义的实质分歧概括为两点：首先，自然法理论声称，一种道德上中立的法律理论是不可能的，或者至少是没有价值的；而法律实证主义认为一种道德中立的理论既是可能的又是有价值的。其次，自然法理论主要关注实在法如何、是否、何时向我们创设了一系列的道德义务；而法律实证主义试图避免回答这类问题，它主要关注作为一种社会制度的法律。

七、拉兹和科尔曼

在当代英语世界的法律实证主义阵营内部，展开了一场“排他性法律实证主义”与“包容性法律实证主义”的争论。第一个阵营的主要代表人物是约瑟夫·拉兹和斯科特·夏皮罗（scott shapiro）。第二个阵营的早期代表人物有：菲利普·索珀（philip soper）、朱尔斯·l. 科尔曼（jules l. coleman）、大卫·莱昂斯（david lyons）和尼尔·麦考密克（neil maccormick），晚期代表人物是威尔弗里德·瓦拉乔（wilfrid waluchow），后来哈特也采取了包容性法律实证主义的立场。

拉兹是排他性法律实证主义的开创者，他的论证以法律的“社会论”和“权威论”为基础。首先，拉兹提出了“社会论题”并把它当作法律实证主义的核心。实证主义社会论是指，什么是法律或不是法律而是社会事实问题，且法律的确认无需道德论证，遵循道德价值或理想体系并不是有效法律的成立条件，法律的存在及其内容必须由社会渊源加以确认。这是一种强式社会论，拉兹称之为“渊源论”。 根据渊源论，如果一个法律问题不能用法律渊源包含的标准来解决，那么，这个问题在法律上就是不确定的。在这些案件中法官不可避免地行使自由裁量权，并创制新的法律。法官对这些案件的判决至少部分地依赖道德和法律之外的其他因素。然而，法官行使自由裁量权或法官造法时“应当按照世界所是的样子，而不是按照在理想中世界的样子，求助于道德和经济上的理由来确立‘什么是最好的或者恰当的判决’”。

其次，拉兹从权威的性质以及法律与权威的关系出发来捍卫他的排他性法律实证主义。拉兹认为，“法律，或者说，在世界任何一个地方被执行的法律体系都必然拥有事实上的权威。也就是说，法律主张自己拥有正当性权威，或者它被认为拥有正当性权威，或者上述两个条件都同时被满足”。法律具有或主张合法的权威是法律的本质。拉兹的把法律、权威和实践推理联系在一起。“权威就是让我们的行动能够遵循那些适用于我们的理由，因为假如我们尽力去遵循权威的指令，而不是自己直接按照相关的理由行动，我们将更加接近行动的正确理由”。在法律的语境中，这意味着，我们必须能够通过法律规则而无需援用进一步的道德评价而查明它们的内容，法律规则的意思是对某些问题作出权威性决定，如果没有这些决定公民将会把道德理由作为行为的理由。

包容性法律实证主义认为，在具体的法律体系中道德是否是那个体系效力的条件依赖一个社会的惯习性规则，即承认规则。如果承认规则声称道德是法律效力的一个条件，那么道德在该法律体系中就是一个法律效力的条件。科尔曼等人认为：没有法律体系能够拥有道德术语作为承认规则的组成部分不是实情。与此同时，虽然某些法律体系或许在它们的承认规则中存在道德术语，但道德术语的存在是暂时的事实，并且有些法律体系不存在那种功能的道德术语。包容性法律实证主义允许把某些道德原则的考量当作法律的组成部分，这种论证反过来可以削弱德沃金对哈特的批评。哈特在《法律的概念》的“后记”中肯定了包容性法律实证主义。他认为，包容性法律实证主义更好地反映了他本人的观点和意图。

包容性法律实证主义似乎符合法律官员和法律文本谈论法律的方式。在许多普通法案件中，道德似乎是一条规范的法律身份的充分依据，在那些案件中一条法律规范主要根据道德的要求来证明自己的合理性。当一部法律因违背宪法的道德标准而被判定无效时，这似乎使得道德价值成为法律效力的必要基础。此外，包容性观点使得理论家可以接受德沃金对法律实证主义的许多批评，同时不放弃法律实证主义的核心要素（法律植根于社会事实和惯习）。

拉兹和科尔曼的争论源于他们对“分离命题”的不同认识。在法律与道德之间没有必然联系这个问题上，拉兹认为，道德标准对一条规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，而科尔曼认为，道德术语可以成为一个法律体系的法律效力的充要标准的组成部分。比克斯告诫我们，法律实证主义内部的排他性与包容性之争引发了许多元理论问题，比如断定某些要素对法律而言是“必然的”意味着什么？包容性法律实证主义认为他们自己是如下两种观点的折中：相信道德标准从来不是法律有效性的标准；相信道德标准是法律有效性的标准。包容性和排他性法律实证主义之间的争论还是异常激烈。包容性法律实证主义有时以一种如此普遍的、模糊的或没有争议的方式提出主张，以致于没有了理论对手并且没有理由去争论。

结 语

凯尔森、哈特、富勒、德沃金、拉兹、菲尼斯和科尔曼等人的概念性法律理论回应了不同的问题并提出了不同类型的概念主张，他们的概念主张具有不同的理论目标。从概念的角度看，20世纪英美法理学中的许多论战都是概念分歧，他们实际上在回答不同的问题，因而，许多貌似冲突的主张实际上是相容的。“法理学文献中的‘争论’无非是法学家的各说各话”。比克斯指出，“在提出一个概念主张或者评价一个概念主张时，确定这个主张所提出的目标是至关重要的。如果目标没有表达清楚，概念性争论的参与者有相互误解的危险，并且他们的论证将是各说各话”。例如，哈特认为法律是第一性规则和第二性规则的制度性结合。富勒认为法律是人类行为服从规则之治的事业。拉兹认为法律最重要的特征是调整行为和协调行为。菲尼斯把法律视为促进人类基本福祉的手段。德沃金认为法律是根据过去的官方行为证明国家强制的合理性。法律和法律实践是非常复杂的。法律有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。不同的法学家提出了形形的法律理论，并且声称自己是绝对有效的。然而，任何一种法律理论只能把握法律和法律实践的一个部分，每种法律理论仅仅对各自感兴趣的问题或所选择的问题提出了真知灼见，但并未揭示法律和法律实践的全部真理。法学家的主张是相对于特定的目标或特定的观点而言的，不同的法学家针对不同的目标提出的不同观点便是各说各话，他们的论战也只是一种概念分歧。                         

第六篇 法理学语境下“公共利益”的具体分析_法学理论论文

法理学语境下“公共利益”的具体

原则上讲，国家对于公共利益的界定及其理论体系的构建根据实际情况是存在差异的，但其本质应该是想通的，即：公共利益反映一个国家对于公共政策的价值取向，是国家实现政策理论的一项重要工具。但是与其它定义不同的是公共利益的概念定义带有不确定性，具体来说，主要包括了两方面内容，也就是公共利益内容的不确定性与受益对象的不确定性。因此，我国在经济发展迅速、城市化进程加快的时代背景下，必须要正确对待公共利益这一概念。

一、公共利益的界定

目前，国内外对公共利益的内涵如何进行界定还存在着很多争议，目前学界主要包含以下四个观点，即整体利益论、利益虚空论、多数利益论和利益平衡论。尽管当前我们难以统一对公共利益的认识，做出一个社会各界都能认同的定义，但是我们能够归纳出公共利益的特性，形成对这一概念统一的认识：

（一）社会共享性

如果公共利益是一种共同利益，并且影响着群体中所有成员的个体利益，那么它必然会具有社会共享性。常态下，个人对公共利益的享有，不会造成对他人公共利益享有的妨害。对此，我们可以作两方面的理解。第一，社会性，其反映出的是公共利益的普遍性，也就是说享有公共利益并不是特定的一群人；第二，共享性或者称其为“共有性”，也可以称为“共同受益性”。从正反两个方面上说，受益不能直接表现为非常明显的“正受益”，同时，如果公共利益遭受现实侵害，“公众利益”也可能会遭受侵害的潜在威胁。wwW.meiword.coM

（二）层次性

多元性、现实性是公共服务以及公品固有的属性，基于此，公共利益可以产生一定的层次性。纵向上看，公品能够囊括国际性、全国性以及社区性产品；横向上看，在同一个层次上的公品同时是多元化的，；故简而言之，公品的不同层次，可以使得多元化公共利益体现的更明确。

（三）外部性

公共利益的供给关系呈现出一种外部效应。在生产与消费公品的过程中，可能会给其他社会成员带来一定的收入。同时这一特性又包含了两个方面，既：正面外部性是公益的，有利于的社会公众的；负面外部性是公害的，不利于社会公众的。这样减少负面外部性也其实也是增加它的正面外部性，也就是说降低公害，也能够带来公益性。

二、公共利益与利益、个人利益之间的区分

享受公共利益的受众群体，通常情况下是不特定的、多数的受益人，市场机制难以调节这一利益的，它必须要通过统一行动，并且有组织的进行提供。而则作为最大规模的公共利益提供者。主要扮演着公共利益的维护者与提供者的角色。所以，公众很容易把两者混为一谈，两者之间的关系可以阐述为：

（一）公共利益不等同于利益

实事上，已经成为公共利益最大的侵蚀者，在识别行为是否符合公共利益的条件时，首先要排除那些属于利益的内容。虽然从的角度来说，不应存有属于自身的利益，原则上，应该保持的利益与公众的利益的一致性。但现实不尽如此，利益的确是存在的。而利益通过三个具体方面来表现：首先，机关与公众之间的矛盾表现出存在利益；其次，职能部门之间的矛盾表现出部门之间也存在利益关系；再次，行政人员凭借权力也可以牟取到私人利益。

（二）公共利益与个人利益之间的关系

公共利益与个人利益二者之间实际上是普遍性与特殊性的辩证统一的关系，并且两者之间在一定条件下可以转化。一是公共利益在一定条件下能够转化成权利，进而转化成个人利益。公共利益在转变成权利以后，其主体就会被具体化。二是个人利益在一定条件下能够转化成公共利益。只有在个人利差受到侵害，而具有典型意义时，才能够转化成公共利益。它的外部表现形式通过是被认为的一种社会公害，从而引起了公众的广泛关注。因为社会利益总量有一定限度，所以个人利益与公共利益的矛盾是无法避免的。

三、公共利益架构的反思

诚如上述，界定公共利益实际上是一项十分科学、严谨、严肃的工程。通过借鉴和吸收域外比较成熟的立法及实践经验，同时结合我国具体情况，科学、合理、系统地研究与公共利益相关的问题，制定出符合我国实际发展的理论来对我国的立法、司法实践进行指导。对于公共利益理论的完善，我们需要考虑以下几个方面的问题：

（一）依据相应的历史条件来建立健全公共利益理论

不同的历史发展阶段，公共利益的内涵也有所区别。例如计划经济时代，公共利益优于其他类型利益，个人利益必须让位于公共利益；市场经济时代，公共利益则是从个人利益出发，如果没有个人利益，那么公共利益也不会存在。

（二）具体问题具体

国家在立法的过程中，不可能全部列举所有的公共利益事项，因而立法过程，难免出现思维的局限性。在目前我国公共决策机制还不够健全的状况下，可以明确一些公众一致认可的，明显属于公共利益范畴的事项，有助于增强的决策准确率。

（三）界定公共利益时要注意的几点问题

一是明确公共利益的认定标准。在缺乏客观的公共利益具体标准的情况下，不能完全依赖权力主体的定义与解释，否则公民的权益受到侵害的结果无疑。公益性作为公共利益最基本的一个特性，也就是公共利益是指不确定的、多数人的利益，而并非是少数成员、单个成员的利益。我们必须要经过的认真，才能对一个行为是否符合公共利益进行定性。二是规范识别公共利益的具体的程序与方法。职能部门在对公共利益进行认定之前，先采取合理的方式、方法，征求社会公众的意见。最后综合各方面的意见，依照法定程序，上报给县级以上人大或者人大常委会进行审议并作出有关最终的决定。

第七篇 浅析我国法理学教材的知识体系创新_法学理论论文

在教材编排上要保证每章节都有案例，并且这些案例的篇幅在总体上必须占一定的比例，这是对案例在法理学教材编排上的“量”的保证。选取经典、具有时代气息的案例，进行和解读，使学生能够从作者对案例的和论述中理解抽象的法理学；每章至少采用两至三个案例，精选中外古今尤其是对当代和当下的经典、最新的案例，案例的要能够理论联系实际，突显理论理性与实践理性的统一。另外，还必须对案例在法理学教材编排上有“质”的考量。

（四）应注重在实践中推进创新性

法学理论的生命力在于实践与运用，贴近日常生活，合乎法律实践（司法实践）和法律思维的特点；通过对法学原理的精准论述，精到的案例，将通过深化法理学研究，引用新资料，吸收新观点，介绍新理论，尤其需结合我国法治建设实践和法学研究的实际，对关乎国家、社会与公民生活的法律问题和理论热点进行研究，及时补充最新学术成果和学术动态，将学术通说与学术新说结合起来，完善授课内容。因此，法理学的基本原理及其运用（案例）编排，要以实在法为主要面向，直指中国现行法律制度，举例征引要结合现行的法律条文及其运用。再进一步具体来讲：首先，案例的选取必须具有典型性。选取的案例能充分说明和佐证本章节的理论知识，或者从另一个侧面启发学生对本章节知识的深入思考，应注重对国内现行立法、司法、守法状况的实证，将理论解构与实证研究结合起来，使本学科在国内法学领域能够形成较为扎实的基础数据与理论模式，从而使理论与实践有着较为理想的结合点。其次，案例的选取必须有时代感。选取的案例不能是老生常谈，对那些年代久远、无法考证，亦无法引起学生共鸣的案例要大胆舍弃；对那些时代感强，最新发生的案例可以积极引用，这样可以有效提高学生对法理学的兴趣，引发他们将法学理论知识付之社会实践的积极性和热情。

第八篇 公共利益问题的法理学分析_法学理论论文

公共利益问题的法理学

引 言

公共利益在许多学科领域都有涉及到，其中法学、理学领域对公共利益的尤为普遍。社会还有个人组成的，公共利益的形成和实现离不开个人利益的实现，因此在现实生活着呢，人们非常重视个人利益同公共利益反差，以及公共利益可能给个人利益带来的不利因素，因此，要合理看待公共利益同个人利益的关系。但是由于公共利益的概一直都没有一个明文规定，众学术界、专家对公共利益的概念说法也是莫衷一是，部分地方、高官以公共利益的名义滥用行力，非法征地拆迁，严重侵害了公民的财产权利，引发了不同程度的社会纠纷问题。

1.公共利益的概念

对公共利益概念的界定向来都是模糊的。不管是从学术层面上还是从社会问题中，都没有对公共利益的概念有一个明确的定位标准。公共利益的概念在法学、学、社会学中使用得都非常广泛。其中在法学领域中，公共利益经常关系到私利和公共权利的损害问题，但是即使运用得这么广泛，法学界对于公共利益的具体概念至今都没有很明确的界定。在现实生活中，部分地方、高官会议以公共利益的名义滥用行力，非法征地拆迁，严重侵害了公民的财产权利。因此，为充分维护公共利益，对不管是从法学概念上还是从理学概念上都应该有一个明确的规定。

2.公共利益的法学

公共利益在法学领域中所涉及到的主要问题包括两方面的因素，其一是法学领域里关于公共利益具体概念的界定问题，其二是公共利益在现实生活中在法律诉讼程序上可能遇到的问题。Www.meiword.COm

2.1公共利益的界定问题

法学领域里所涉及到的公共利益[1]，首先是公共利益的具体概念界定，到底什么是公共利益，公共利益的概念是什么，法学领域在这个问题山一直有研究，但法学界在对待工哦那个利益的概念问题上尚未形成统一的意见，因此，法学界对于其概念额决定却始终存在保留意见的状态，并没有很明确地界定公共利益的基本概念。

在20xx年举行的行政法年会“公共利益的界定”主题研讨会上，参与主题会议的法学界学者在会议讨论中，对公共利益生物具体概念界定的问题上观点各不相同，莫衷一是。同时，为了方便公共利益在在法律上诉权问题的解决，人们还是很希望能够有具体的概念界定的，其中最被寄予概念界定厚望的《物权法》在对待公共利益概念界定问题上也没做出明确的概念诠释。王利明教授是中国法学会民法学研究会会长，他在法领域上对公共利益的研究贡献是比较突出的。其中，他所著的《界定公共利益：物权法不能承受之重》[2]一文中对于公共利益的概念问题指出：“鉴于一些地方以公共利益的名义滥用行力，严重侵害了公民的财产权利，引发了不同程度的社会矛盾，因此物权法草案有必要对‘公共利益’的概念做出明确界定，以充分保护公民私有财产权，通过铭文规定解决征收中存在的问题，是物权法所不能承受之重。”

2.2公共利益的诉权问题

公共利益的诉权问题再法学领域里对公共利益的重点所在。在已有的形成诉讼法和民事诉讼法中，对于公益诉讼的主题规定只能是国家，这种形式的规定，对于利益受到侵害的基层民众是非常不利的，从而造成公共利益受到实质性的侵害。从诉讼程序的角度对公共利益进行，能够充分保护民众的个人利益，同时保证公共利益不受损害[3]。

3.公共利益的理学

在公共管理与公共行政方面，对于公共利益的概念界定也一直不清晰，对于现实中公共利益是符合个人和利益还是多数人的公共利益等问题，也是理学界一直没有形成统一的标准，没有明确下来的问题，近年来，理学对公共利益的中，对公共利益的衡量做出了以下∏个标准[4]。

第一，公公共行政管理工作在实际工作过程中是否把公众的利益放在第一位考虑。

第二，公共行政管理工作是否正确的得保护了民众的基本利益。

第三，公共行政工作在行驶只能过程中是否保证的是大多数人的利益。

第四，是否将弱势群体的权利作为优先考虑要素。

第五，公共行政对于特殊利益群里是否有确权行为。

第六，公共行政是否超越了行政部门自身的利益。

第七，公共行政是否超越了部分地方职责范围。

第八，公共行政在管理过程中是否没有带任何主观能动性，理性地对待任何公众问题。

第九，公共行政管理在实际运作过程中，是否具有开放性。

如果公共行政管理工作再实际施工过程中，切实符合以上几点要求，那么这种利益就接近公共利益的概念了。

4.结语

综上所述，公共利益对于个人利益的实现是具有关键性意义的[5]。公共利益离的实现离不开个人利益的实现，个人利益的实现离不开公共利益的存在，因此，公共利益和个人利益这两之间存在本质性的关联。社会的基本组成单位是个人，个人利益的实现是公共利益实现的基础。当今，中国特色事业正逐步发展，并稳步实现了近期的发展目标，但在实现目标的过程中也不可避免地会遇到这样那样动物问题，尤其在公共利益和个人利益实现方面，经常引起不必要的纠纷。在现实生活中，人们应该认清公共利益同个人利益之间的关系，并进行合理的调控和比较，协调管理和配合工公共利益的实现，从而实现个人的价值，将个人价值通过公共利益得意实现。

第九篇 研究性教学模式下的法理学课堂教学活动探索_法学理论论文

1 四大定律

1.1 问题定律

（1）提出问题是技术：我们最感兴趣的并不是答案是什么，而是问题是什么以及寻求答案的思考方式。当然并非每个问题都具有意义，关键是找到真正的问题。就如在法理学课堂中问“人是什么”等问题是意义不大，相反，提出“法”是什么？这一问题便会产生不同的效果，它会引导学生去查阅、思考一系列的问题，各种想法将如泉涌般涌出。思考是一问一答的过程，学会问问题，是学会思考的第一步。

（2）承认问题需要勇气：发现不了问题固然可怕，有了问题而不承认问题就是可悲。如果问题的背后是责任和能力，那么承认问题便是勇于承担和对自己能力的自信了。现实中，面对问题存在着这两种人：一个是假装拥有所有的知识，借此自欺欺人；另一个则是闭上眼睛，从此不去理会，并放弃一切我们迄今所有的成就。即人们通常不是太过笃定，就是漠不关心。教育旨在“人的发展”，培养出对社会有责任感有贡献力的人，教育绝对不是培养这样的人——滋生在兔子毛皮深处蠕动的虫子。

（3）解决问题需要智慧；学习的最终目的是要归根于问题的解决，通过提出问题—承认问题—解决问题来不断认识世界，以此改造世界。苏格拉底说“知善者必能行善”，他的意思是人只要有正确的见解，就会采取正确的行动。WwW.meiword.cOm回答一个问题，答案也许有无数个，但正确答案有且仅有一个，那么正确答案的得出便需要智慧了。法理学研究性教学模式正是通过以问题为中心和“生—生、师—生”互动合作探究为基本形式来探寻法律现象中的一系列真理。

1.2 权威定律

（1）质疑权威：权威意味着得到社会的普遍认可，但是权威并非真理。质疑权威便是人格上自主的体现，是对自我创造力的认可，意识到了自我创造力的宝贵，有了这个觉悟，他就会自己去寻找属于他的答案。研究性教学模式之所以如此备受推崇，是因为它体现了对人的基本尊重，它不会用“权威意识”迫使学生接受既定的理论和预定的目标。笔者一直认为一个真正的法学家必须，也必定会有自己审视法律的眼光，他不可能只是因为法律这么规定或者哪个权威法律学者这么认为，就认为应当这样做。那种法条主义的，教学主义的，权威主义的信仰法律，实际上是放弃了自己作为法学家的责任。法理学教学中把法律人思维的培养作为课程目的之一是极为重要的。

（2）利用权威：站在巨人的肩膀上可以把世界看得更清楚更真实。对于权威，我们应该用继承和发展的态度去对待。质疑权威并不代表着否定其一切，并不是对公认的权威漠视。人有两种自信，一种是人格上的，敢于质疑权威；一种是理智上的狂妄自大，自以为是，否定一切权威。我们推崇前一种自信。学习是在前人的基础上，通过感观的直察和理性的辩证与思索来检验权威理论的正确与否，并去发展自己的思想。因此，学生应尊重老师，要有一种从老师身上获取知识的强烈欲望，不能盲目自大地漠视一切，更应认真研读经典著作以补充发展自己。

1.3 维度定律

（1）广度决定深度：学术是片面的深刻，世界是普遍的联系。知识的相通决定了理解一个问题需站在一个统摄性的层面去观察，知识面的广度决定了看问题的深度。就拿法学来说，这门科学并不仅仅涉及法律这一领域，它更涵摄了历史、、经济、哲学等学科领域。仅仅把握其中一部分，无异于盲人摸象，自以为解决了一切问题，却不知由于视野的狭小而没有兼顾其他。法学是一种特殊的宽泛的专业教育，对知识视野的拓宽是一个必须的工程。法理学作为法学金字塔顶端的学科，不仅需要统观各领域知识，更要时刻回到各法律部门中思考。

（2）角度改变观念：观察事物有多种视角，不同角度的观察会得出不同的结论，而每种结论都有其合理的一面。就“药家鑫一案”众人各说纷纭：有人从犯罪心理学角度认为药家鑫之所以会有连扎6刀的动作与他长期以来的钢琴训练有关；有人站在道德的角度上认为那样残忍的杀人方式不可原谅，必得一死；有人认为药家鑫是个学生，平时表现很好，犯罪后能主动自首并且他的家长积极承担责任，应该减轻刑罚；法官则从法律人角度去他的犯罪构成，依法定罪量刑。法理学研究性教学模式课堂教学活动即强调通过讨论的形式，引出不同的观点，来拓宽思维，完善解决方法，探讨答案。

1.4 学为用定律

法学是一门实践之学，它的生命力在于为现实所用，法律是世俗的，是要回答和解决社会实际问题，而不是一套好听的看着不错的逻辑式话语。正如美国著名的法学家霍姆斯所言：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”现今对于法律制度的构建很多学者提出了宏大的理想，虽然很令人向往，也不能说是错误，然而用在实践上却难以操作。这并不是否认学术对于学术个体的意义，但是对于学术个体的这种意义最终还是要在社会中接受检验，学术兴衰并不完全是个人才华或追求能决定的，它要能存活或发展必须在某种程度上或层面上反映了人的某种需要，对于人们有某种功用。

2 四大理念

2.1 快乐理念

“知之者不如好之者，好之者不如乐之者。”孔子作为中国教育的创始人尤其强调快乐学习，就连爱好知识都无法比及快乐学习的地位。不可否认，读书未必只是为了愉快，出于利益的读书虽有其存在的理由，但是与灌输知识相比，保护和培育读书的愉快是教育重要的任务，如果一种教育使学生不能体会和享受到读书的乐趣，反而视读书为完全的苦事，我们便可以有把握地判断它是失败的。法理学作为一门理论性较强的学科，这决定了它的严肃性与枯燥性，要使学生爱上这门课，在课堂教学活动中创造快乐的氛围反而是最为迫切的事情。

2.2 尊重理念

研究性教学是一种互动的教学模式，要使这种互动能进行下去的关键便是一种平等的课堂氛围，学生能够没有顾虑没有恐惧地发表自己观点，使课堂成为大家心中自己的地盘。要创造这种氛围对老师学生自身的要求非常之高，这涉及到做人的问题，如何尊重人。这里所说的尊重不仅包括消极的作为，即维护各自表达的权利，更包括积极的作为，即用行动表示对他人的重视，时时让别人感到重要。

2.3 分享理念

前文已经提到，对于同一问题，每个人都会有自己独到的观点，每个人的知识来源于其心灵与其置身其中的日常生活世界，来源于文化世界的交互作用以及他们心灵的自我反思。人的经历是不同的。“共识”提供对话的可能与基础，“分歧”则提供探究的张力和必要，因此，研究性教学过程就是教师与学生之间，学生与学生之间，在尊重独特性，欣赏性的过程中合作创造知识的过程。

2.4 理性理念

观点的提出很容易，它或许来自他们已有的结论，或许仅是自己头脑中一闪而过的灵光，要用理由注释它则并非易事，论证一个结论一个观点倚靠一个人丰富的知识储备量，展观一个人思考问题的方式，彰显他推理问题和表达问题的能力，所谓以理服人便是如此了。

第十篇 服务型背景下行政法实施研究_行政xx文

服务型背景下行政法实施研究

一、 服务型和行政法的基本内涵

纵观近年的大事，建设服务型越来越受到重视：20xx年总理正式提出“建设服务型”服务型；20xx年的《工作报告》中指出“努力建设服务型”；20xx年，十六届六中全会首次把服务型写入的指导文件中；党的指出“要加快行政管理体制改革，建设服务型”；20xx年，也指出“要创新行政管理体制，建设服务型”。的确，与以往的管制型相比较，服务型更符合人们的要求和现代社会的发展需要。服务型的提出和构建，也让行政法有所改革。一方面，这些新型的行政行为对传统行政法的理论和实施造成了巨大冲击；另一方面，行政法是规范行为的重要工具，服务型背景下行为与原来的行政行为有所不同，因此，我国行政法在具体的制定和实施过程中也应有所改变。

（一）服务型的概念和特征

服务型是指以“公民本位”、“社会本位”为基本指导思想，在个社会秩序的整体框架中，按照一定的法律程序，依据公民的意志建立起来的以“为服务”为宗旨，以公正执法为标志，为社会提供公品和公共服务的。服务型具有以下特征：

1.公民和社会本位的基本思想

管制型的基本思想是本位、官本位，强调强制、命令和管理。wWW.meiword.cOM而服务型则强调亲民，更加注重与其他社会主体的合作。在服务型下，采取的任何行政行为都要保护的根本利益，尽量尊重公民的意志，最大化满足的需求，真正做到全心全意为服务。

2.以为主导

管制型的行政行为多根据本身的意志进行，较少参考的意愿；而服务型的建立要以的意志为依据，其在实施行为时更是要尽量尊重的意愿，尽量满足广大群众的要求，以为主导。

3.依法行政，公开透明

服务型按照一定的法律程序建立，并且在法律规定的范围内依法行使其管理社会的公共事务的权利，违反行政法律的行为都要收到相应的制裁。并且，管制型的的工作内容和程序一般不向公开，而服务型则把它的工作内容、程序、各种事件都公开在网络、新闻、媒体上，更具透明性。

4.合理分权、权力有限

管制型基本上把权力都掌握在自己手中，是一个全能，而服务型一方面把一些非根本性的细节服务分包给外部机构，另一方面把权力在各级、的各个部门之间进行划分，避免权力过分集中。并且，服务型的服务内容和权力都受到行政法律和的限制。只有通过行政法律的规定和的同意，才能实行或改变其权力。

5.工作的有效性

服务型的机构更加精简、人员更加精干，并且通过合理的分权，各级、的各个部门都能专于自己的工作，避免了工作内容的交叉，提高了对自身这部分主要工作的熟练度，办事效率得到很大提高。

（二）行政法的概念和特征

行政法是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。行政法的基本特征有：

第一，由于社会关系和国际关系的复杂变动，行政法的实行领域不断扩大，因此，行政法适用的领域十分广泛，内容也非常丰富。

第二，由于行政关系复杂多变，行政内容纷繁复杂，与行政法相关的社会领域十分广泛，所以目前尚没有一部完整统一的行政法典。

第三，由于社会生活和行政关系复杂多变，行政法也需要根据实时需要在一段时间内进行相应废、改、立，因此，行政法具有较强的变动性。

二、服务型背景下行政法实施的成就和不足

（一）服务型背景下行政法实施的成就

1.我国已基本形成行政法体系

根据多年的研究和发展，我国已经基本形成了具有中国特色的行政法体系，这个体系行主要由三个部分的法律组成：第一个部分的法律主要是用于确立行政组织及其职权，例如行政组织法、公务员法等；第二个部分的法律主要用于规范行的行使和运作，即是为行政行为法；第三个部分的法律主要用于监督行的行使和运作，即是行政监督法，例如行政监察法、复议法、诉讼法等。

2.我国已明确了行政法的基本原则

行政法的基本原则是我国制定具体行政法律、法规、条例的基本准则，对行政法的制定和实施具有重要的指导作用。 伴随着行政法律体系的产生，我国已明确了行政法的基本原则，主要包括：依法行政、正当程序、参与、公开透明、公正公平、平衡（比例）原则、信赖保护、有效救济等八个原则。

3.我国的行政法学理论取得重大突破

随着我国行政法体系的不断发展和完善，我国的行政法学理论也处于一个不断发展前进的过程中，这个过程主要包括三个阶段：第一个阶段是“管理论”阶段，主要强调行政机关的管理作用，维护其行政管理权威；第二个阶段是“控权论”阶段，主要强调对行的控制和监督；第三个阶段是“平衡论”阶段，主要强调实现公权与私权、公平与效率之间的平衡。

（二）服务型背景下行政法实施的不足

1.我国的行政法理念尚没有从根本上进行转变

我国的行政法强调严刑峻法，认为管得越多越严约好，轻视了管理和教育的作用；我国行政法的主旨是强制、命令，轻视了沟通、参与的作用；我国行政法的程序观念淡薄，认为违反程序是小问题，而现在大家越来越认识到遵循程序的重要性；强制、命令是我国实行行政法的重要手段，这种手段不利于调动的积极性、主动性，现在我国行政法的新理念越来越重视激励的作用，行政激励等多种方法发挥的作用越来越明显。

2.我国行政法内容和运行机制仍需完善

虽然经过多年的研究和发展，我国已基本建立了具有中国特色的行政法体系，但是我国行政法的具体内容仍然不够完善。然而，坚持依法行政、公开透明是服务型的基本特点之一，只有行政法的内容完善了，做到了有法可依，才能保证服务型依法行政。并且，目前行政法的运行机制也有大量不足之处，比如：立法的体制和程序需要改进、相关行政法律法规的质量需要提高。

3.我国在行政法的实际实施过程中仍较注重形式法制

回顾中华民族的历史就可得知，我国历史上一直推行的是“人治”，而缺乏法治的传统和习惯，因此，我国的法律制度较西方国家而言起步较晚、发展很不完善。虽然改革开放以来，我国力求推出与国际社会接轨的更加科学、合理的“法治”，在法律制度的构建和法律法规的制定方面取得了一定进步，但实际上我国的行政法在实施过程中是比较侧重于形式法治的。随着社会的发展和法治建设的不断深入，我国行政法的实施仅停留在形式法治上肯定是远远不够的，还应向实质法治阶段积极推进。

4.目前我国行政法管理的范围比较狭窄，没有全面发挥其作用

目前，我国行政法法律体系的三个部分主要是用于确立行政组织及其职权、用于规范行的行使和运作、用于监督行的行使和运作。从中不难看出，我国行政法调整的主要对象是国家行政机关及其行政行为，然而，随着市场经济体制的建立和职能的划分，如今的已不再是以往的“全能”，管理服务的内容变得有限，越来越多的事务外包给相关机构处理。因此，相关的行政法管理范围也应扩大到相应机构，然而，事实并非如此。行政法管理范围的狭窄，严重限制其作用的发挥。

三、服务型背景下行政法实施的对策

（一）依据服务型的职能来转变行政法理念

服务型改变了以往管制型强制、命令的特点，更加强调和谐、为服务，因此我国行政法要树立和谐社会的行政理念；由于服务型强调市场化、亲民化，因此我国行政法要树立与其他社会主体合作的行政理念；服务型改变了以往管制“本位”、“官本位”的思想，强调“以民为本”、“社会本位”，因此行政法理念应由原来管制型的权力本位理念转变为现在服务型的权力与权利平衡基础上的权利本位理念，保护的根本利益和合法权益。

（二）完善我国行政法的内容和运行机制

服务型是一个主动、积极的，是一个依法拥有权力的，为了避免权力膨胀、滥用职权，在行政立法的过程中，严格规定的权力和义务的范围是行政法的重要内容之一；服务型的良好运行离不开一个科学合理的运行准则，为了明确行政服务的界限、为行政服务提供良好的环境、保持良好的行政服务秩序，要把服务型良好运行应当遵循的公平性、透明性、连续性、适应性等规则，列入到行政法的内容中去。在行政法的运行机制方面，要建立健全行政立法中的听证制度，广泛听取各方的意见和建议，依照程序进行立法、执法；要从实际出发，实事求是地改革现行行政法体系中的一些有缺陷的法律法规，提高行政法律法规的质量。

（三）行政法在实施过程中向实质法制跨越

在我国由“人治”迈向“法治”的过程中，由于对法治建设尚处于初期探索阶段，只学到国外法制建设的皮毛，实行形式法治是完全可以理解的。然而，随着我国社会经济的发展和法治建设的不断深入，我国的行政法实施还停留于形式法治上是远远不够的，应向法治的更高一级——实质法治发展。所谓实质法治，是指法治不仅要有必要的形式条件，还要真正满足当今社会和的需要，能从实际上解决问题；不仅重视秩序和效率，更要重视自由和活力；不仅要求整体公正、形式公正，还要求个体公正、实质公正。

（四）合理扩大行政法的覆盖范围，发挥其在公共领域的作用

过去我国行政法调整的主要对象是国家行政机关及其行政行为，然而，随着市场经济体制的建立和职能的划分，如今管理服务的内容变得有限，越来越多的事务外包给相关机构处理。例如一些以前由管理的公共事务，由于的合理分权，将这些事务交由合适的如行业协会、事业单位、非营利组织等机构进行依法管理。 这些机构所管理的公共事务，具有一定的专业性和公共性，它们不同于一般的民事活动，反而与行政活动的相似性较高，因此这些机构及其活动不应由民法调整，而应依法纳入行政法的调整范围。

第十一篇 论行政法上的诚信原则_行政xx文

一、诚实信用原则的起源及其在行政法领域的导入

（一）诚实信用原则的起源

诚实信用最早起源于罗马法，主要适用于两个方面：一为物权法，表现为诚信买受人，此为主观意义上的诚信，意指内心真诚善意，不怀有害人之意。二为诉讼法，表现为诚信诉讼，是一种客观意义上的诚信，讲求外部行为表现要讲求信用。后经传播，在各国法上均有表现，只是形式不同，在德国表现为“treuund glauben”，即诚实和信用；英美法中用“goodfaith”来表示，而在日本则表现为“信义诚实”，后由我国从日语意义直译过来变为诚实信用。

诚实信用原则经由一种普遍的道德准则发展为现代民法的“帝王条款”，经历了由古罗马、中世纪漫长的发展过程，直至制定民法典之风盛行的19世纪，诚信原则得以在法典中得到明文规定，即使在不注重原则研究的英美法系国家也有相关的判例出现，例如“允诺禁反言” 等原则的出现，昭示着诚实信用原则开始逐渐确立其在法律领域的地位。

（二）诚实信用原则在行政法中的导入

诚实信用原则作为民法领域的基本原则已经无需争辩，但其是否可以被公法所借鉴使用则引起了不小的争议。从德国学者迈耶的角度来看，公私法之间有着严格的界限，不可逾越，各种有调整各种领域的基本原则，相互之间不能借鉴，因为私法是任意性规范为主的法律，公法则以强制性规范为主，不能将私法的任意性掺杂入公法中，否则会破坏公法长期以来的严肃性。wWW.meiword.com而肯定的可将诚实信用引入公法的学者则持三种不同的观点：第一种为私法类推适用说，如日本学者盐野宏认为：“信赖诚实原的原则，是将在私人间使用的法原理适用于行政法关系的情况。” 第二种为一般法律思想说，认为诚信原则乃一般法律思想，为公私法所共有，只不过在私法领域先发现而已。 第三种为法之本质说，该说认为只要被法的基本价值所承认的原则就能运用于法的各个领域，不被承认的原则便在各领域都不适用。

二、诚实信用原则在行政活动中的适用

（一）抽象行政行为

1.抽象行政行为概述

抽象行政行为具有以下几个特征：抽象行政行为的对象是不特定的；抽象行政行为是可以反复适用的；该行为一旦做出即发生法律效力；该行为是向后发生效力的行为。诚实信用原则在抽象行政行为中主要反映在“法不溯及既往”上，这一点在许多国家的立法中均能看到相似规定。

2.相关立法例

美国1787年宪法规定：追溯既往的法律不得通过，《法国民法典》规定：法律仅仅适用于未来，没有溯及力。在我国其也在法律的不同部门中得以适用，例如典型的刑法中从绝对不溯及既往到有条件的溯及既往，即在适用法律时坚持“从旧兼从轻”，一般情况下新法不溯及既往，只有在新法对犯罪人更有利的时候才有溯及力。而在我国《立法法》亦规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 而该原则在行政法上也有所体现，特别是在抽象行政行为中，行政主体应做到如下几点：首先，行政主体在制定剥夺或者限制公民权利的行政法规、规章时，应参照刑法中的“从旧兼从轻”原则处理，若行为发生时的法规规章处罚较重，而新法较轻，则适用新法，反之则适用旧法。其次，为公民设定或增加权利的行政法律法规规章，可以溯及既往。最后，为公民设置程序上的权利的行政法规、规章，不溯及既往。

（二）具体行政行为

具体行政行为有以下几个特点：具体行政行为是行政机关实施的行为，其他组织在一定条件下也是行政行为的实施主体；具体行政行为是行使行力所为的单方行为，行政机关作出决定，相对人负有履行义务；针对的是特定的公民、法人及其他组织。诚实信用原则主要在以下行政行为中得以体现：

1.行政许可

我国《行政许可法》第8条规定：公民、法人、或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤销已经生效的行政许可。由此给公民、法人、其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 可以看出，行政许可不可以轻易撤销，除非有法定情形。于此同时，行政许可属于授益行政行为，故而对其的变更需要更规范的程序进行约束，以保障公众的权益。另外，还应该注意到“公共利益”这一用语的表述，由于立法者考虑到现实情况复杂多变，便赋予行政执法者以自由裁量权。但是正是因为公共利益内涵的模糊性，也使执法者有了滥用公共利益进行所谓的“自由裁量”的依据，故而在适用此条规定时，必不可少的便是对撤销与否所造成的公益与私益的损害进行比较，若对撤销行政许可会对私益造成较大损害，则考虑维持。

2.行政处罚

关于诚信原则在行政处罚中的体现，主要在行政程序方面，即行政机关对行政处罚相对人关于救济方式等的告知。因为在行政处罚过程中，行政主体与相对人主体地位差距的悬殊，行政处罚具有单方性，且行政程序较为封闭，较少引入当事人的积极参与，此时相对人在对自己权益的保护上处于弱势地位，应制定相关制度对此弱势地位予以补救。另外，因为行政处罚的专业性，大部分民众无法知晓相关的知识，这会导致对其利益保护的不利。此时为了体现的真诚，且为了平衡双方的地位，故而应在行政处罚程序中履行好对相对人的告示行为。

依我国《行政处罚法》、《行政诉讼法》等相关法律中规定，在对相对人进行行政处罚后，要告知相对人可以采取的救济手段，例如对处罚不服可以提起行政复议或者行政诉讼|、告知相对人对处罚拥有申辩的权利等。如果行政机关工作人员未对此进行告知，相关法律也对公民利益保护给予了一定的便宜，如规定未告知诉权或者起诉期限的，相对人的起诉期限从知道或者应当知道诉权或者起诉期限起算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。

3.行政合同

（1）行政合同概述。行政合同一词也来源于民法中的合同，但是多数民法学者都对此不以为然，根本没有将行政合同视为合同。这是因为过多地关注行政合同主体的不平等性而得出的结论。其实行政合同也符合合同的要件，只是在具体操作过程中有一些不同于民事合同的地方，例如行政机关享有合同的单方解除权，这是由于行政机关负有管理国家这一特殊的职责决定的，是出于公共利益的考量。

（2）诚信原则在规范行政合同中的作用。首先，诚信原则要求双方信守合同约定。合同的特征之一就是合同双方的权利义务是同一的（特殊合同如单务合同除外），每一方主体在享有权利的时候必然要履行相应的义务。故而信守合同约定，积极履行合同，兑现承诺便是诚实信用原则对行政合同双方作出的要求，尤其是行政主体更应该照此要求行事。

其次，诚信原则对附随义务的履行也做了要求。附随义务也是来自于民法的规定，是指非合同约定的，但对于合同的促成、成立、生效和实现，或平衡双方当事益有着重要意义、不可或缺的义务的集合。因此，合同双方主体应当为对方提供真实准确有效的信息，便于合同的达成和履行，不可欺瞒。除此之外，行政合同中的附随义务还包括合同缔结前诚信责任、说明情况的义务、相互帮助的义务等。

最后，诚信原则构成了对行政机关特权的限制。由行政合同的行政性所决定，行政机关必然享有合同的监督权、单方解除权、解释权等优益权利，但这并不等于这些权利可以滥用，行政机关仍然需要受到一定的束缚。比如有人认为要对权利进行限制，即使出于公共利益的需要可以单方变更或者解除合同，但为了维持双方当事人的利益平衡，也为了使将来的行政合同能够顺利缔结，对相对人由此增加的负担，可以请求行政主体予以补偿。

4.行政指导

行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。美国在其关于支持科技发展的相关立法中即有此类规定，例如规定联邦所采取的政策应鼓励采用科学技术，以有利于使用原料、能源和所拨给的资金，保护环境，提高产品的性能。 而法国作为农业大国，为了扭转二战后农业落后的局面，通过制定农业政策和农业立法，使农业得到了很大发展。如在法律中规定采取限制农村合并的规定，以促进土地面积的扩大，实现规模效益。

行政指导的一大特点在于其具有非强制性，“行政指导是非权力手段，因而胁迫当事人同意服从的行政指导是不能允许的” 相对人既可以遵循指导也可以不遵循指导，行政主体不能干预相对人的意志，迫使其接受行政指导，这是不真挚不诚恳的表现，不符合诚实信用原则的要求。若行政机关企图以非自愿的方法逼迫相对人接受，由此损害相对人利益的，便应给予赔偿。另外，对于随意改变指导，侵犯相对人合理信赖时，是否该对的此种行为进行规制，还值得探讨。

第十二篇 谈我国行政法学的内涵与发展趋势_行政xx文

行政法学是一门法学的附属科学的法律部门和法学领域，拥有固定的研究对象和理论体系，其研究主要研究的是行政法律规范、意识、关系、实践和理论。这些研究对象导致行政法学能够得出行政法律制度的功能及其发展规律，受到一定的人文精神的支配和影响。

一、我国行政法学不同时期的内涵

（一）第一阶段：80年代初期至80年代后期

这是我国行政法学的起步时期。由于对于和法制造成的严重破坏，党的十一届三中全会上就要求对集中制进行重建，强调与法制的任务概念。因此，国家顺水推舟对国家行政管理进行了规范上的立法。由于行政立法现象的诞生，我国也兴起了对于行政立法理论得研究，但是由于我国的行政法基础较为薄弱，加上苏联整体对体制和的影响，导致这个时期所产生的行政法学理论研究只是苏联行政法学的照搬照抄，而苏联的行政法学是在命令与服从关系的基础上衍生得到的，导致其具有较多的管理学或行政学的影子，只是一个行政法学的空壳，根本没有对行政法学进行基本的原理阐述。

行政法学体系强调的是法制保障和法制监督，而忽略了行政救济理论，法与管理的关系属于从属关系，法是管理或行政的一种方式，管理和行政是法的出发点和落脚点。直到90年代，这种观念一直处于绝对的统治地位，导致行政法学的建立并没有体现出我国传统的法文化，行政法学的一些阵地被行政学占领。WwW.meiword.CoM

（二）第二阶段：80年代后期至90年代中期

这是我国行政法学的初步发展时期。80年代末90年代初，人们逐渐意识到了的重要性，因此颁布了《行政诉讼法》，这标志着我国行政法迈出了关键一步。它实现了行政诉讼制度的普遍性和性，对行政法的性质和作用进行了全新的定义，行政法不仅仅用来约束人的行为的法律，也可以是人以外的行政机关和组织，其最终目的是约束行政行为，核心关键是构建以诉讼为基本出发点的控权机制。

由于行政诉讼制度的发展，带动行政法学也产生了转折性的改变。首先进行改变的是关于行政法学理论基础问题的研究。因为行政法学理论基础的研究目的就是为构建行政法学的理论体系提供保障和后盾。之后就是对行政法学基本范畴以及行政法学本土化问题的研究。具体来说是对行政主体、行政行为、行政合同、行政指导和行政救济等基本原理进行了概括，并在此基础上结合我国的经济改革的实际情况、改革所取得的初步成就，同时借鉴国外行政法学研究的成功经验和模式优点，使得行政法学展现出本土化的特点，逐步形成了以权力制约权力、以公民权制约行、以程序权抗衡执法权的行政理念。尽管这些学说存在一定的制约，但毕竟已经在中国行政法学研究中融入了自己的人文精神，在对待外来行政法学时能够做到有效的提炼、抽象和组织，融入了对行政法学基本概念和原理的全新阐述，虽然这些理论可能无法得到一致的肯定，但却能为人们的思考和行为提供一种新的方式，有利于促进行政法学的科学化。至此之后，我国的行政法学浓厚的行政学色彩才得以排除，形成了以“行为救济”为主线的行政法学理论体系。但是，行政法的本质问题始终没有得到解答，导致我国行政法学的理论体系不能呢个得到完整。但这样的成果还是标志着我国行政法学的诞生。

（三）第三阶段：90年代中期至上世纪末

这是我国行政法学全面、深入发展以及形成基本理论体系的时期。在就理论研究范畴上，部门法学的研究主要有应用研究、规范研究、原理研究和哲学研究。到目前为止，行政法学的前三个层次的研究已经获得了一定的成效，但是在第四个层面上的研究成果还差强人意。正是因为行政法学的理论根基比较单薄，直接导致了法学界的研究的意义比较牵强，地位无法爱到充分重视。由此可知，必须着手对行政法作系统的哲学进行重新思考和构建。这样才能够帮助人们从整体的角度去理解行政，建立健全行政法律制度体系，提高行政法调整行政关系与监督行政关系的工作效率，为社会经济发展提供保障。90年代的行政法学的研究不仅仅局限于简单的解释行政法规范以及其相应操作的概念和探讨，而是更注重于从哲学的高度来解释问题的本质和内涵。总的来说，从传统的以“命令与服从”为人文精神的基本理念的理论体系，转变为一种针对现实的可操作性，基于宪法与行政法、公法与私法规定范围内的合理体系结构，使得我国的行政法学逐渐走出了泥沼，登上了哲理思辨的高度，逐渐完善监督行政理论和行政救济理论，以行政法律关系和监督行政法律关系为关键的理论体系初见雏形。

二、当下行政法学面临的问题

（一）责任模糊不清

应该承担相应的责任，如果做出了错误的判断或是决策，导致最终造成有害国家与利益的结果，虽不一定违法，不用承担法律责任，但却要承担责任。责任的直接承担者是责任的主体——官员，承担责任会降低责任主体上可信度，需要接受执政党、权力机关和上级等的监督。当前，责任已经逐渐形成了“问责制”的追究和承担制度。建立法制的重要前提就是实现责任的法制化，在我们谈论到责任的话题，通常都用道义责任、责任来概述，而忽略了法律责任，使得本应该承担法律责任的职责通过道义责任和责任的形式蒙混过关，导致责任与法制，与依法行政、依法治国相违背，这势必会造成法治社会的混乱。

（二）和地方的矛盾

根据我国宪法，与地方必须按照以下规则维持关系：在的统一领导下，按照职权对和地方的国家机构进行划分，最大程度上调动地方的主动性、积极性；全国地方各级国家行政机关在统一领导下展开工作，并划分和省、自治区、直辖市的国家行政机关的具体职权；地方各级必须定期向上一级国家行政机关进行述职；全国地方各级必须服从的统一领导。但是将宪法中对与地方关系的规定的基本准则真正落实，就是个棘手的问题。有的国家组织法和地方组织法是相互的，只是通过两者的法律地位及其职责权限来进行联系，但却没有对和地方的关系进行明文规定。也就是说我国缺少对与地方关系的立法，因而导致在调整与地方关系的时候没有法律依据，直通依政策和权威。

（三）知情权越来越受重视

知情权是公民享有的基本权利之一，以实现人身自由。当公民对损害自身权益的时间都没有知情权的时候，就无法实现所谓的对于权利的“管理”和“监督”。事实上，知情权也涵盖对信息的知情，并在知情权中占有重要的地位，我们不能人为的限知情权的内容。此外，在中国对公民权利的确立是一项几位复杂和谨慎的程序和过程，权利的司法救济也过于狭隘。由上所知，我们并不一定需要将公民的知情权视作一种“管理”、“监督”权利的方式，而将其视作一项公民的人身自由权。这则需要行政法学研究者们的智慧的引导。

三、我国行政法学的发展趋势

（一）进一步加强关于“平衡论”的研究

在新时期的背景下，给行政法学的研究提出了必须适应新形势任务的需要，要统筹协调行政法“管理”与“控权”功能的关系，也就是要强调“平衡论”的研究重要性。

首先，是明确和坚持我国行政主体的法律地位不动摇。爱我国行政法基本理论中，行政主体就是以自己名义行使国家行政职权，一切法律责任都有自己承担的行政机关或法律、法规授权的组织。但由于党政不分，地方的各项决策权都属于通党委，执行权属于，行政主体没有自有的身份地位。因此，行政法学解决的就是行政法治秩序的构建问题，明确和理顺党政关系，确保行政主体的法律地位不动摇。其次，要进一步完善我国行政主体的服务功能。我国宪法中明确指出“中华共和国的一切权力属于”，这也就是说为民服务就是我国行政主体的性质，将全国的利益作为一切行动的宗旨。但我国现行的行政主体理论中，却将行政主体定位为享有法定职权的行政机关和法律法规授权组织，使得其管理权力过多过大，却没有强调服务性的重要性。因此，需要在行政主体的建设中强调服务、代理功的重要性。

（二）进一步加强“实用性”的研究

首先，强化依法行政的规章制度建设。我国群众上没有充分利用法律武器来维护自身利益，这就需要加强行政法的宣传和教育力度，帮助公民树立民众的行政法观念。此外，要建立操作性强的现代行政程序。在行政程序上，尤其强调在事前、事中、事后一系列过程中的有效监督，确保对机关行政首长执行行政法有着严格的监管。由于行政诉讼程序不同于一般行政行为，要求审判人员要掌握一定的司法知识，同时具备相应的行政管理知识。为此，要加强普通相关从业人员的行政审判能力的培训，加大司法考试中行政法知识的分数比重；同时，在最短时间内构建具有的调查权、审判权的行政。

（三）重新构建行政强制权力模式

针对当下行政机关的行政强制权过分集中的现象，行政法学相关领域应该重新构建行政强制权力模式。通过实践操作证明，再不进行监督管理的条件之下，将强制执行权完全交给行政机关，仅仅依靠其自律和自觉意识进行监督管理，会存在极大的潜在危机，也会危及到相对人的合法权益。一旦出现了违法行为就难以弥补。此外，行政强制权过度集中在行政机关中也不符合市场经济的发展趋势，在客观上，行政机关要从原来的管理职能转变为服务职能，这就要求尽量避免强制色彩的出现，合理分配行政机关享有行政强制权的数量和强度。因此，行政法学理论界要着力构建科学完善的行政强制执行模式，强调司法本位模式的构建以及司法改革的实现。

我国行政法学的发展主要可以分为80年代初期至80年代后期、80年代后期至90年代中期和90年代中期至上世纪末3个时期，在不同时期中都有其独特的内涵。在新时期里，行政法学又面临着责任模糊不清、和地方的矛盾、知情权越来越受重视等新的挑战，由此可推断，行政法学将呈现出进一步加强关于“平衡论”的研究、“实用性”的研究并重新构建行政强制权力模式等趋势。

第十三篇 xx强拆的行政法思考_行政xx文

强拆的行政法思考

20xx年1月19日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新条例），同时废止适用了10年的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称旧条例）。新条例的产生从很大程度上弥补旧条例的诸多不足，比如通常被认为强拆中维护特权的霸王条款：旧条例中的第17条的规定：“在城市房屋拆迁过程中，如果被拆迁人在行政机关裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请强制拆迁”。新条例的产生为规范一直以来拆迁中的乱象和行政违法行为具有重要的意义，标志着拆迁进入程序化的阶段。然而，新条例实施两年多了，并未从源头上根本的遏制强拆的发生，放眼中国，强拆事件仍屡见不鲜。强拆伴随着城市化进程的不断加快而产生，其实质是公权力的实施得不到真正的社会控制，导致权力的滥用。强拆的最终结果必然导致公信力的缺失、社会秩序的混乱以及对法制的践踏。基于此，本文通过对典型强拆案例进行系统，从个案中总结出相应的经验，同时研究行政强制行为实施的手段和理论依据，将有助于解决强拆所引发的一系列社会问题，为构建秩序理念下的公平、正义、和谐的法治社会出力。

一、强拆的典型案例

综合案例一：20xx年4月19日，山西临猗县棚户区的改造现场，发生拆迁方雇佣社会闲散人员殴打居民的恶性事件，致使年过半百的李某当场鲜血喷洒，昏迷入院。WwW.meiword.CoM20xx年8月22日，扶沟县练寺镇大蒲村63岁老汉因不满当地的强征强拆，在镇跳楼身亡；20xx年9月21日，辽宁盘锦兴隆台区村民王树杰及家人与强行征占土地人员发生纠纷，并与现场一民警发生激烈冲突，后民警开枪致王树杰当场死亡，王树杰的父亲也在冲突中受伤。通过上述案例反映出如下问题：第一，在公民遭到不法侵害时，为什么要以如此愤进的方式去维护自己的合法权利，他们为何不通过法律手段、司法救济等方式呢？第二，为何在《行政强制法》第十七条第三款明确规定：“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”具有拆迁主体资格的行政机关为何还委托由社会闲散人员组成的所谓“保安公司”进行拆迁？第三，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款明确规定：“市、县级确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”然而，在具体的拆迁活动中却往往是由本应该维护群众根本利益、为服务的公安部门来进行的，这样难道不是违反了相关的法律法规，属于行政越权行为吗？

综合案例二：以著名的上海闵行区强拆案为例，拆迁方给出的赔付条件是每平米761元的房屋重置补贴，以及1480元的土地补贴，被拆迁方潘某480平米的四层小楼只能获得67.3万元的补偿。据了解，被拆迁方所在地区为上海四类地区，类似房屋交易价格早已达到每平米15000元。衡量下，潘某没有在拆迁协议上签字，最终而导致了强拆的一幕。在20xx年底启动的虹桥交通项目中，拆迁主体往往打着“公共利益”的旗号对公民的房屋进行强拆。顾秀琴因不满补偿标准拒绝签署协议，20xx年5月18日，其在自家宅基地建的一幢216平方米住房被；当然还有潘蓉夫妇以及位于沪青平高速公路旁的东方国贸市场的数百商户都遭到了类似的拆迁。拆迁主体在强拆过程的表现有：采取停水，停电，或是在漆黑的夜晚，强行冲入住户家中，或是拆迁方组织社会闲散人员、保安公司、协警等，对“钉子户”进行恐吓、威逼利诱。

对于以上的两个综合案例，首先进行强拆的原因；从社会原因来看：拆迁主体与拆迁相对人在安置、补偿等方面存在着不合理现象，严重损害拆迁相对人的合法财产权利。在“土地财政”的下，对公民的利益诉求置之不理，导致补偿协议还未签署完成就已经对公民的房屋进行强拆了，这样往往激化了本来存在的矛盾，所以我们就能看到例如公民自焚抗拆的现象。从法律原因来看：虽然各地在加快城市化发展的过程中，三令五申的强调保障被拆迁公民的基本生活需要，也明令禁止的强拆行为。但在实际运行中发现，强拆行为仍然屡禁不止，究其原因是在进行行政执法时，没有严格按照法定程序，且在强拆之后，无从对责任主体进行相应的惩罚，最后导致强拆越演越烈，恶性循环。接着对强拆的类型进行；强拆主要是在拆迁主体和拆迁相对人之间的矛盾所发生的种种不合理现象，笔者在深入调查论证的基础上总结得出：主导强拆的拆迁方主要有以下两种类型，一种是以及其职能部门主导的非法强拆，他们借助国家公权力实行拆迁。另一种是由民间组成的所谓“拆迁公司”“保安公司”以及开发商主导的强拆，他们动用私权实行拆迁。两种强拆主体虽然不同，但却都是对合法权益的非法侵害，由此而成为法治社会建设过程中的一大阻碍。强拆要是得不到根本性的解决会出现：引起民众的恐慌以及对的极不信任，导致公信力的下降；强拆过程中发生的容易导致社会动荡，人心惶惶，严重影响社会的安定团结。

二、行政强制执行权存在和实施的理论基础

（一）行政强制执行权存在的理论基础

行政强制执行权存在的理论基础在《行政强制法》第一条的四个立法目的中已经明确的指出，包括对行政强制的设定和规制、对行政机关执法的监督、对公共利益和社会秩序的维护、在宪法理念的指导下进行的行政行为。从行政强制执行权必要性存在的角度出发，行政强制执行权是加强对公民、对社会行政管理的必然要求，是打击不法行为、维护社会秩序与安定、服务群众的必然要求，是确保行政效率、促进高效运行、强化社会管理的必然要求。正如：阿斯曼所言：“行政法应保护的权利，以对抗行。然而在法律上也赋予行政法定权限，以兹能有效执行其任务。”

（二）行政强制执行权实施的理论依据

行政强制执行权在拆迁领域的实施时，第一，要准确把握行政强制的基本精神，包括：实施行政强制执行权要于法有据、目的正当、手段合理、价值衡平、程序正当、实体正义和权利保障。第二，严格遵循行政法的基本原则，包括：保障公民自由与权利、依法行政、公开、公正、参与、正当、比例、行政效益的基本原则。第三，强化对行政执行权的监督，包括：对行政执行权的立法规制、对行政执行内容和程序的司法审查、对行政执行手段和方式进行和社会监督。通过法律的权威、司法的审查、公众的监督将强拆的势头扼杀在摇篮当中，在公民自焚事件面前，不再发生正义的相对沉默和法律的苍白无力。

三、解决强拆问题的有效建议和对策

随着市场经济的发展，房地产行业一直处于过热的发展状态，随之而来的强拆事件屡禁不止。如何寻求在鼓励经济发展的同时，重视和保护的利益诉求之间的平衡，成为构建法治、服务型所要面临和解决的问题。为此，有必要深入行政法视野下如何严格按照法律规定行使行、科学合理的行使执法权，贯彻落实“执法为民、服务大局、权责统一”的法治理念，减少与民众的对抗是开展工作的当务之急。

（一）规范和控制间的行政强制权

“小大社会”是当前社会转型时期结合中国国情探索的社会结构。早在初年，张东荪就提出了“小大社会”的国家观，对的职能、与社会的关系、社会对权力的监督和限制等方面进行了阐述。然而目前行力的极度膨胀使得中国离这种社会结构越来越远。我国虽然在立法中规定了行政强制权，但在实行过程中，经常会出现行的滥用，在强拆问题上尤为明显。这就需要从立法，司法，执法等过程中规范和控制的行政强制执行权。

（二）改善生活水平

纵观全国各地的强拆案例，我们可以得出以下结论：强拆大多发生在经济相对落后的地区，拆迁相对人往往不富裕，如果能从改善生活水平的角度入手，切实从改善民生，关注民生做起，切实维护群众根本利益，那么强拆的血泪史将仅仅成为历史而得到遏制。

（三）严格审批城市规划报告

据材料统计，西方国家的房屋平均设计年限70年，在平均使用年限上，英国为77年，美国为55年。对比之下，国内房屋设计年限50年，但实际使用寿命平均只有30年。这两种落差并不是由于自然原因造成的，而是由各地的房屋拆迁人为造成的。笔者认为，在现行体制下，应该严格审批城市的规划报告，从源头上遏制拆迁的势头，借助欧美及西方国家的做法，严格审批城市规划。在没有拆迁和重建的前提下，那么强拆也就自然不会作为矛盾而爆发。

（四）司法监督以及有效的救济方式

上文提到，的行政强制权被扩大和滥用，那么从实然、应然的角度也应加强对的司法监督，包括对的执法行为采取事前和事后监督。此外，也应建立有效的救济方式，拆迁前举办听证会对拆迁的具体事宜进行科学论证，对影响到拆迁相对人生活的，要给予基本的物质保障；拆迁中要与拆迁相对人签订合理、公平、公正的协议；拆迁后要对拆迁相对人的安置情况进行落实。同时对拆迁过程中所涉及的违法行为和责任人要及时追究责任并做出处分。

本文通过对《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《行政强制法》进行解读，在借鉴国内外学者关于“公共利益”概念定义的基础上，结合中国实际，对“公共利益”的界定进行探讨。在现今的理论研究中，对于公共利益还没有哪一位学者明确的做出文义解释。因此在今后“强拆”的研究过程中，可以借鉴相关学者对于公共利益概念解释的研究方法。例如：董丽娃和李增刚在《论土地征收中公共利益的实现》一文中：通过研究“法律法规中关于公共利益的规定”“公共选择视角的公共利益”“立宪经济学的两个层次”“对于公共利益与个人利益的冲突：是帕累托改进还是卡尔多—希克斯改进”对公共利益进行探讨。

最后，探索“小大社会”的社会结构在中国实现的可行性以及“公共政策科学”“将权力关进制度的笼子里的新型监督制约模式”“引进非主体参与决策”等理论在拆迁程序上的运用，期望通过本文的理论研究能为实现道路上真正意义的保护公民合法的私有财产不受侵犯、国家尊重和保障的中国法制建设的应有之义而做出贡献，为构建和谐社会出谋划策。

第十四篇 浅谈诚信原则在我国行政法体系中的确立_行政xx文

《行政许可法》实施以来，在我国行政法体系中确立诚信原则法定地位的认识渐趋形成。诚信原则的确立已经成为构建我国现代行政法治的题中之义。本文试图着眼于行能的整体格局，在行政法体系中确立诚信原则的必然性与合理性，进而探讨诚信原则在行政法体系中得以确立的基本路径。

一、行政法体系中确立诚信原则是现代行政法治的必然要求

现代行能的扩大，形成现代行政立法、执法和司法权能的“三分”格局，而其中任何一种权能的行使，在现实中都是以行政主体与行政相对方之间地位不对等作为前提的。行政法治在现代意义上就是对行政立法、执法和司法三类行为予以法律规制的法治，要实现规制的目的，使双方法律关系尽量处于平衡状态，基本的要求便是现代行政必须遵循诚信原则。

行政立法行为是国家行政机关制定规范性文件的活动。诚信原则在我国立法及行政立法中虽然没有被确立，但已有显著体现本文由上文库收集《立法法》第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序”。行政机关立法权获得、立法权限划分以及立法程序规定的法定化，表明我国在立法层面对诚信原则的肯定。该法第五条规定：“立法应当体现的意志，发扬，保障通过多种途径参与立法活动。”更是诚信原则的宣示性体现。20xx年11月16日公布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对行政法规和规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释等程序作了专门规定，在行政立法领域彰显了诚信原则的要求。WWW.meiword.Com

行政执法行为是指国家行政机关或被授权的社会组织执行或适用法律、法规和规章的活动。行政执法行为由于涉及全部社会事务，不宜制定统一法典，但从我国已经颁布的法律法规来看，已经对诚信原则有所要求和体现。20xx年7月1日起施行《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”这标志着作为私法领域“帝王规则”的诚实信用原则，第一次在我国行政法律规范和行政执法行为领域得以确认。从其强调的行政机关应保护行政相对方对行政行为的信任与信赖，行政机关应对行政相对方造成的损失予以补偿这两项法律关系内容看，已经体现了“信赖保护原则”的基本要求。

行政司法行为狭义上指行政机关作为第三方，裁决行政争议的行为，广义上则是采用赔偿和补偿方式平衡社会成员整体利益的行为。现代行政机关在管理公共事务过程中，必须以平衡所有社会成员的整体利益为宗旨。因此，很多情况下不得不为了整体利益而损害部分人的利益。但同时行政机关必须对部分人利益的损害作出补偿，进而实现社会全体成员共同承担公共负担的均衡。我国1994 年颁布实施了《国家赔偿法》，立法本身体现了对行政机关诚信原则的要求，但在具体法律制度和规范设计上存在不少不符合诚信原则的地方，最为突出的是赔偿以违法为客观前提，以不包括抽象行为的具体行政行为为范围，以不包括精神损失的物质损失为对象等。改革开放以来，我国在行政补偿领域还没有统一立法，补偿规范大多散见于各种单行法律法规文件中，补偿范围、方式、标准、程序等具有明显缺陷。

二、行政法体系中确立诚信原则具有现实合理性

诚信最早只是道德准则，后来法律化于罗马法的诚信契约。进入 20 世纪以后，逐渐在各国法律中作为私法的根本原则被普及，并形成了以契约法为核心的私法体系。传统意义上，由于诚信原则的“私法原则性”，其仅适用在平等主体的权利和义务的关系上。1900年代后，伴随世界经济社会的跨越式发展，西方主要发达国家的职责均出现较大转变，不单扮演管理人的角色，同样肩负起服务社会、服务民众的任务。行为方式的变化，出现了行政给付、行政奖励和行政合同等，的行政行为也逐步从依靠行政指令向着协调合作的方式转变。这样一来，大量在私法中被适用的行为原则被引向公法中，公法同私法日渐呈现相互渗透的态势。第一次世界大战后，德国法律将诚实信用原则规定为对于一切法律皆得适用，标志着诚信原则从私法领域顺利过渡到公法领域。上述诚信原则“私法公法化”的大致过渡轨迹，有助于我们认识诚信原则在我国行政法中被确立的可能性。

首先，诚信原则“私法公法化”的法律适用前提是“公法私法化”。我国关于诚信原则的立法最早见于1986年《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，确立了其民法基本原则的地位。而诸如《反不正当竞争法》第2条、《票据法》第10条、《保险法》第30条以及《合同法》第6条中均有关于诚信原则的一般规定。随着市场经济的发展，虽然行政法律关系主体地位仍处于不对等状态，然而行政法律体系中包含的平等主体之间的法律关系越来越多，如行政指导关系、行政合同关系等，即便是行政主体具有主导地位，也必然平等地融入这类关系。诚信原则虽然仍旧主要是私法领域原则，但也必然承担起指导一系列同民事法律体系有较高关联度的行政法律体系。

其次，“责任”的建设为诚信原则的“私法公法化”提供了可能。诚信原则之所以在民法中确立并被公法吸收，在于其具有契约履行的责任保障功能。作为维系社会秩序稳定运作的重要标准，不纯粹是对平等民事法律关系主体所提出的要求，更是及其工作人员行使职权，履行社会事务管理责任的客观需要。我国法律虽然对此没有统一规定，但是从宪法和法律的相关规定中可以引申出这个原则。如1982 年宪法规定，一切国家机关和国家工作人员必须依靠的支持，经常保持同的密切联系，倾听的意见和建议，接受的监督，努力为服务。这要求行政机关必须对群众守信义。

第三，公法与私法均以秉持社会公义、维持社会秩序为根本目标。诚信原则体现了国家和社会所崇尚的维护公共利益的社会追求，彰显了公法与私法所推崇的社会公平、稳定、和谐的法律价值。因此，诚信原则的“私法公法化”具有国家、社会、法律普遍认可的现实可能。

三、诚信原则在行政法体系中确立的路径选择

西方发达国家诚信原则的“私法公法化”存在两种形式：一是以立法条文确立肯定诚信原则；一是通过具体制度将诚信原则加以具体化。我国诚信原则在行政法中的确立可在行政立法、执法、司法三个方面，采用这两种形式。

（一）确立行政立法的诚信原则

首先，完善立法中的诚信制度。行政法律规范中的诚信问题根本上说是一个宪法问题，有待于在我国宪法性文件如《宪法》、《立法法》、《组织法》、《地方组织法》等中予以确立。现实中更为迫切的是在作为抽象行政行为的行政程序法中作出规定。对于行政法规、规章而言，通过行政程序立法确立其中的诚信原则，不仅是行政程序立法的神圣责任，也具有现实可能。

要建立健全各项行政流程制度，比较典型的有社会听证制度、信息公示制度、告知制度等。此外，行政流程的完善迫切要求每一项流程衔接得当、协调缜密，而不得出现相互脱节、重叠或矛盾的现象。

（二）确立行政执法的诚信原则

要确认强制性行政行为中的诚信原则。强制性行政行为如行政强制、行政处罚、行政许可等是行政机关在具体行政行为过程中，就特定对象的具体事项所作的具有法律后果的单方行政行为。强制性行政行为一经作出，即发生效力，在没有法定事由和法定程序的情况下，不得撤销、废止或变更。因而，从其“准法律”的强制性考虑，必须依照诚信原则作出。

要确认非强制性行政行为中的诚信原则。行政指导、行政合同等非强制性行政行为虽然不对行政相对方法律上的权利义务作直接规定，但会对其实际利益产生影响。出于行政相对方对行为信赖的保护，必须恪守诚信原则。

（三）确立行政司法的诚信原则

首要任务是国家赔偿制度的完善和行政补偿制度的建立。依照“有损害即有赔偿”的法治精神，行政机关在作出、修正和终止行政行为的过程中，若背离了诚信原则，有损害民众利益的行为，应承担相应的行政赔偿责任。健全行政赔偿机制，也成为保障行政行为依法落实的必要前提。同样，行政主体执行不当行政行为使相对益受到侵害时，也应做出适当地补偿。总体而言，制度层面诚信原则的确立，将从根本意义上为诚实信用原则在我国行政法中的确立提供有力的保障，进而实现行政行为整合整体利益和部分利益，达到统筹兼顾的行政管理目的。

四、结语

综上所述，确立诚信原则为我国行政法体系的基本原则之一，既是现代行政法治的必然，也是我国行政法治发展的必然。随着以后“责任”建设步伐的加快，我们有理由相信，诚信原则将沿着立法和制度两条路径，在我国行政法体系中最终得以确立。

第十五篇 xx行政法治理模式浅谈_行政xx文

行政法治理模式浅谈

根据我国行政法治的发展状况和地方各级在处理上的经验和教训，一种全新的，科学的治理模式的产生将势在必行，即“回应型”治理模式。该模式以行政法“平衡论”为理论基础，通过行政相对人的有序参与最终平和，理性的解决争端，以达到社会的“韧性稳定”，不光是在表面上解决了社会大众的争议冲突，更是在深层次上有效的缓解了社会矛盾，解决的争议冲突。为了将“回应型”治理模式合法化，实践化，需要行政法在理论层面进行精确的设计和务实的规制，而如何构建行政相对人有序参与的程序性制度将是核心问题。

一、典型案件回顾及启示

20xx年7月1日起发生在四川省什邡市的一宗，起因系什邡市动工建设“宏达钼铜多金属资源深加工综合利用项目”。这个项目被曝有极大的负面环境影响，导致大量群众，以示。什邡市当局派出大量警察、武警、特警官兵前来维稳的行动，引起了严重的警民冲突，并导致多人受伤，当局已经决定停止建设此项目，并否认有人在事件中死亡。7月3日，什邡公安局发出措辞严厉的通告，其勒令“凡煽动、策划、组织非法活动或的人员，三天内到公安机关投案自首”。7月4日凌晨，四川省什邡市公室发布通告，称为平息事件，公安机关依法对27名涉嫌违法犯罪人员予以强制带离。WwW.meiword.coM事后，什邡市表示将不再建设钼铜项目。

从这个案件可以看出，影响重大民生问题的项目引进只有和当事企业的参与，而民众却毫不知情，这样的做法势必迎来的，继而发展成为，而前期在处理该事件时的强硬手段不但没有解决问题，而是进一步使事件恶化，进而出现了一些不理性的肢体冲突，最后该项目在汹涌的中夭折。缺乏行政相对人的参与导致了的出现，而“压制型”的治理模式却没能有效的解决纠纷，而是让冲突愈演愈烈，在依法治国的大前提下，显然该模式是不合理的，是否合法，值得商榷。

二、“压制型”治理模式

我国地方之所以习惯动用强制手段处置，一个重要原因是受到传统的行政管理论思维的影响。“管理论”主要从行力角度建构国家的行政法制，强调行政机关对行政相对人的单方管理，强调行政机关职权与职责之重要性，而较少关注行政相对人的权利与义务。可以说，的“压制型”治理模式与“管理论”一脉相承。主要表现在以下方面：一是在对定性上，往往将视为破坏社会管理秩序的负面现象，没有认识到它的正面意义。实际上，群体性行动仍然是我国公众表达权利诉求的一种正当方式，是社会压力的一种释放渠道。二是在治理过程中，一些行政机关有时采用的、压制性的手段，以达到维护“刚性稳定”的目的，冷漠对待公众的正当权利诉求。

三、“回应型”治理模式的行政法构建

行政法制度设计的关键是建构行政相对人有序参与的程序和制度。主要包括三个方面的制度改革。

（一）建立健全团体性诉求表达机制

从我国的成因与表现形式来看，公众在万般无奈之下只能选择聚众请愿、、，甚至采取触犯法律的非理性行为和抗争。应当建立“社会安全阀”机制，即通过各类型社会中介组织（亦称第三部门）在与社会、与个人之间建立联系，为社会提供内容广泛的服务，并发挥桥梁和纽带的作用。

（二）完善中的信息公开制度

相对人参与的治理过程离不开信息公开。尤其是在关涉广大相对人切身利益的处置上，信息公开制度与相对人知情权保障制度不可或缺。但是，目前我国许多重要的公共信息不够透明。因此，建构我国行政信息公开制度，特别是中的信息披露制度就显得迫在眉睫。

（三）完善以保障相对人有序参与为主要内容的行政责任制度

行政法制度设计还需要细化规定行政机关及其负责人处理的责任制度，特别是行政机关对群体性利益诉求的回应或者行政机关与相对人达成的共识，是否得到及时和有效的实施与解决的责任制度。应建立保障公众有序参与处理过程为目标的担保机制。

总之，今后要从保障公众有序参与整个治理的全过程的角度来设计行政责任制度，要追溯事件发展的整个过程，开展责任倒查，并进一步明确追责部门、责任主体、追责事由，完善责任追究程序，避免过去那种因责任体系弹性过大、责任单纯集中于结果，造成问责不当和问责失效的情况反复出现。

第十六篇 论我国私人承担行政任务的行政法规范模式选择_行政xx文

由私人承担行政任务，自20世纪中后期在德国、法国等国家陆续展开，私人得以从事行政活动，并承担公法上的法律责任。德国围绕着“瘦身国家”、“行政的现代化”等改革，在航空管制、铁路、邮政、通信、社会给付等领域采取私化（privatisierung）措施，并引发行政法上组织、财政、程序、救济等方面的制度变革和理论革新[1]；在法国，地方分权、部门分权等改革推动了私人承担行政任务的出现[2]。

德国和法国为了适应行政任务的扩大采取了私化措施，而在我国由私人承担行政任务也不鲜见，但这种利用私人的能力完成行政任务的现象，给我国行政法带来的问题尚未得到充分的认识和探讨。按照行政法的价值目标，将私人承担行政任务纳入行政法的规范，以使其不偏离公共目的，并使可能的权利侵害得到救济，这是我国行政法针对私人承担行政任务应当具有的功能。但我国行政法理论的传统视角以旧有制度和传统行政结构为前提，使得私人承担行政任务被隔离在行政法通常的概念和体系之外，很难期待可以从中实现规范私人承担行政任务的功能，这时比较法的视角就变得十分重要。

德国和法国都将私人承担行政任务纳入了行政法的规范，但两国采取了不同的规范模式。我们两国模式的法哲学立场，将德国称为主观主义模式，将法国称为客观主义模式。德国将私人承担行政任务纳入到国家行政的体系中，赋予私人高权主体的地位，形成了以高权权限为核心的主观主义模式；法国对私人适用公法不以其是否享有公权力主体地位为前提，而是以公共服务概念为核心，形成客观主义模式。WwW.meiword.com本文在对二者进行比较的基础上，思考中国行政法面对私人承担行政任务所要作出必要变革时的模式选择。

一、我国行政法面对私人承担行政任务的困境

我国行政法的传统视角由于将自己局限在国家直接行政的领域内，其基本概念之间存在循环论的缺陷。传统行政法上，公权力主体、公共行政活动与公法的适用，这三个概念达到了最大限度的和谐一致。由于国家对公权力的高度垄断，有资格从事公共行政活动的公权力机构仅为官僚制的行政机关，因而公权力机构的活动一般就是公共行政活动，必然将导致公法的适用，而适用对象仅为行政主体和行政行为的法就是公法。这种和谐一致在我国行政法上体现为：行政主体、行政行为和行政诉讼受案范围三个概念之间互相循环定义，三者都是理解和界定对方的重要标志，行政主体的行为就是行政行为，能作出行政行为的就是行政主体，而行政主体和行政行为都是公法适用的涵摄点，行政诉讼作为具有最终约束力的公法适用，其受案范围通过行政主体和行政行为来界定和标明。

传统行政法这样一个循环封闭的体系，在国家直接行政的领域内，能做到和行政现实结构相契合，通过行政主体和行政行为都归属于国家官僚机构的事实，使得行政组织法上的组织规范，行政实体法上的权限规范，以及行政救济法上的受案范围相关规定互相印证，能够实现对行政的法律控制，公法也可以被简单的界定为确定国家的公法权限和限制其决定自由的法律规范。

由私人承担行政任务，打破了国家官僚机构对公权力的垄断，使只关注国家官僚体系的行政主体概念无所适从，同时私人更为灵活的采用私法手段等完成行政任务，使只关注公法手段的行政行为概念的规范作用也大打折扣，从而使我国私人承担行政任务的现象较多游离于行政法规范之外。除了制定法中私人承担行政任务的实例外，在我国实践中，所谓“治安承包”、“委托审计”、“委托自检”、“交通协管”等现象中也包含较多值得行政法检视的[3]，应受到行政法约束的私人承担行政任务的情况，其中不乏由私人承担长期为国家所保留的传统公共管制职能的事例。

私人承担行政任务游离于行政法规范之外，将会带来这样的忧虑：这一部分行政活动会脱离行政法规定的法律责任，并因不受行政法规范而脱离对立法机关的责任，并且因为缺乏正式程序约束以及实体公法规范，而使私人偏离对公共利益的追求，甚至因其仍然参与经济活动，私人可能利用取得的公权力优势地位采取反竞争行为并成为寻租的对象。这些忧虑不是没有道理的，因此如何将行政法的规范拓展到私人承担行政任务的领域，是我国行政法学需要做出回答的问题。

但由于前述我国传统视角的缺陷，对于私人在承担行政任务时是否取得公权力主体的法律地位，私人承担行政任务的相关行为属于公法行为还是私法行为，如果是私法行为还是否对私人适用公法，等等问题，我国现有行政法和理论无法做出回答。我们将比较德国和法国对私人承担行政任务的行政法规范模式，以期对我国行政法应做出的变革提供有一些有益的启示。

二、德国主观主义模式

私人承担行政任务，可以通过公法手段，也可以通过私法手段。德国行政法通过高权特许（beleihung）理论和制度，扩大适用传统行政法上的法律制度，将私人通过公法方式（包括行政行为、行政合同）承担行政任务纳入到行政法的规范范围。而对于私人通过私法方式承担行政任务的行政法规范，主观主义的基本权理论和制度为其提供了规范。

（一）德国模式对私人通过公法方式承担行政任务的规范

高权特许通过将高权的实施权限委任（übertragen）给私人，使私人有权以自己名义行使高权权限，从而将私人纳入传统国家行政的体系。经高权特许被委任高权权限的私人在行政法律关系中取得与行政机关相同的、归属于国家的公法权利主体地位，也就必然地受到行政作用法、行政程序法和行政救济法的规范，私人即是《联邦行政程序法》第1条第4款上的行政机关，可以依据《联邦行政程序法》做出行政行为和签订行政合同，并在行政诉讼中作为被告属于《行政法》第78条上的行政机关。

高权特许已成为德国制定法、判例和学界公认的理论和制度，这得益于在高权特许形成的过程中关于“作出高权特许是否必须依据议会制定的法律”这一关键问题已经得到解决。

1委任私人进行侵害行政应以法律为依据

在德国，只有法律才有权委任私人进行侵害行政，这一结论根源于宪法上的国家权力垄断原则。《基本法》第20第2款被认为规定了国家权力垄断原则：“一切国家权力属于。通过选举和投票，并通过专门的立法机关、行政机关（organe…der vollziehenden gewalt）和司法机关行使此种权力”，《基本法》第33条第4款进一步规定：“高权权限（hoheitsrechtlicher befugnisse）的行使，作为持续性事务，原则上应委任给拥有公法上劳动关系和忠诚关系的公勤务者。” 该款规定中的“高权权限”是否包括授益行政德国学界存在争议，但其包含侵害行政是没有异议的。

国家权力垄断原则显然不允许将高权权限委任私人行使，1992年7月23日修改的《航空法》就因将属于高权权限的航空管制权限委任公司形式的德国航空管制有限公司（deutsche flugsicherungs gmbh），而被总统以违反《基本法》为由拒绝签署[1]139-146。为了解决这一冲突，德国最终遵照《基本法》第79条之规定，通过法律对《基本法》作出修改，德国航空管制领域的私化改革才得以实现，即是说，对私人委任高权权限的高权特许，只有通过经联邦议院和联邦参议院三分之二以上同意而制定的法律才能作出，这种法律在性质上属于对《基本法》的修改。故而委任私人行使高权权限被认为是在必要的情况下例外的或者临时的决定，必须以法律为依据。

德国学界赞成通过法律将高权权限委任私人的主张占主导，比如舒尔茨认为高权特许是国家组织在保持国家责任不变的状态下，将高权性的行限委任给私人，因此与权力的国家垄断原则，法治国家原则并不矛盾。[1]172私人进行侵害行政须经立法机关制定的法律委任之，这一结论也得到了判例和联邦的支持。在私人取缔违章停车、超速等案件中，多个行政均以取缔违章停车、超速等属于国家行政核心领域的典型高权性事务为由，认为需要有法律依据[1]164-169；在20xx年9月23日联邦行政判决中明确指出：“高权特许只能经由法律或根据法律做出。法律保留不能仅仅约束被称作高权特许的情形，而且还要包括实质上属于高权特许的形态。”联邦亦认为：“依法律作出的特许，是以法律为依据、服从议会的统制的，并不侵害权力垄断原则。”[1]173可见，委任私人进行侵害行政须以法律为依据，在德国已是通论。

2委任私人进行授益行政应以法律为依据

同侵害行政一样，委任私人进行授益行政是否需要法律的同意，取决于私人进行授益行政是否属于高权行政。现代国家已经将其活动范围扩大到了经济指导、经济结构调整、社会阶层间的利益再分配等方面，在这些方面如补贴、担保、贷款等活动被认为是承担行政任务的授益行政而被广泛的应用。由于授益行政可以通过行政行为、行政合同或私法手段多种法律形式做出，当本来就是从事私法活动的私人参与到授益行政中来时，判断其行为性质的难度更大了，单从行为主体和行为本身的形式特征来看，私人通过私法方式参与授益行政，与私人进行私法活动没有区别。

但我们在公法上甄别私人承担授益行政是必要的，由于行政在授益活动中垄断了重要的供给手段，在提供服务和财物过程中，行政介入市民私人领域的机会大大增加，毛雷尔认为“拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害”[4]，故从其与公民自由的相关度来看，授益行政亦属于高权行政，德国学理普遍认为其需要公法的规范。针对这一问题，德国《行政程序法》通过技术处理将行政机关作出的授益决定定性为以行政行为或者行政合同为形态的高权行政，直接将这部分授益活动纳入传统行政法的规范。因此，当私人在授益行政活动中对利益的分配作出实质性决定时，此时私人实质上是在行使高权权限，需要法律根据的支持。

德国通过《联邦财政法》（bundeshaushaltsordnung）第44条第3款的一般性规定，为委任私人进行授益行政提供了法律依据。该款规定：“经私法上的法人同意，在其能够保证合理实施受委任事务，以及高权特许有利于实现公共利益时，可以授权其以自己的名义按照公法上的行为形式，完成资助领域内的行政事务。权限的赋予和剥夺，由有权的联邦部委实施；权限的赋予必须得到联邦财政部的认可。高权特许者服从有权的联邦部委监督；联邦部委可以将监督职能委任给下级行政机关。”这种区别于作用法具体授权的一般授权（die generalermchtigung）是宪法上所允许的，由于德国行政对授益行政的全面审查，一般授权中所包含的各种不确定概念通过判例结合个案得以明确化，因此可以认为一般授权在其目的、内容、范围方面也已被充分特定化了[5]。故《联邦财政法》第44条第3款被认为是委任私人进行授益行政的法律依据。

（二）德国模式对私人通过私法手段承担行政任务的规范

通过私法手段承担行政任务不需要法律的具体授权，“在给付行政和引导行政领域，只要没有法律规定或者事实理由反对，行政机关就可以选择公法方式或者私法方式活动”[4]422，因此对于私人通过私法手段承担行政任务，无法通过高权特许扩大适用传统行政法上的法律制度，以使其受到公法的规范。

在日益复杂的现代行政中，由于政策因素和财政因素，在某些领域被认为能够更好的完成行政任务的私法方式被行政机关采用，而这种采用被认为属于行政机关的行为形式的选择自由（formenwahlfreiheit）。但行政机关选择私法方式承担行政任务的自由毋宁被称为选择裁量权，因为其必须接受合目的性和其他必要的公法的规范，“《基本法》——基本权利、其他宪法规范和有关的宪法原则（法治国家原则，社会国家原则等）——约束所有的国家权力及其行使，不存在没有法律的空间”[4]21，《基本法》第1条第3款的基本权利约束针对所有的“执行权”活动，而不论其采取什么样的方式。

私人因高权特许而取得与行政机关相同的地位，亦取得在一定领域采取私法方式承担行政任务的裁量权。通过私法方式承担行政任务不属于高权行政，故以高权效力为标准辨别是否受其管辖的传统行政法规范模式无法导致公法对私法方式承担行政任务活动的适用。德国之所以出现私法方式承担行政任务的现象，正是因为其可以更灵活更高效的达成行政任务，如果还将私法方式的行政纳入传统行政法规范中，无疑就和产生私法方式行政的动因和初衷背道而驰了。但这并不意味着通过私法手段承担行政任务可以逃避所有的公法规范，“行政机关在选择使用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束，当然也包括其他公法约束（如管辖权规定，行政活动的一般原则）等。”[4]38

行政受法律约束的普遍观念在德国已经根深蒂固并且被《基本法》所规定，即使私人形式上采取了私法的方式，但其目的是实现公共利益，实质上是在承担行政任务，因此私人在受到一般的私法约束的同时仍然要受到公法的约束，“当私法形式被适用的目的是为了使行政完全地或者部分地从行政行为的一般规范的拘束中摆脱出来的话，这对于恰当完成国家任务来说，可能是合理的或者根本无法避免的，但是这一点对于基本权来说却并不适用，这是因为，摆脱自由权利的拘束之后才能被恰当完成的财政任务并不存在。对于《基本法》第3条的平等原则来说也同样如此。”[6]

（三）德国模式的主观主义特征

1高权特许将私人纳入国家法人人格

德国对私人承担行政任务规范模式的主观主义特征，首要的体现在通过高权特许将行使高权的私人纳入主观拟制的国家法人人格。国家人格理论被认为是德国公法理论的基础，在宪法国家和潘德克顿法学时代，首次出现用法人这个形态描述国家的主张[7]，德国国家学的法学方法开拓者格贝尔（gerber）认为国家是拥有意志权力的法人[7]440-442，19世纪德国公法的集大成者耶利内克（jellinek）认为“国家人格观能地从法律角度给公法的存在一个令人满意的诠释。”[8]。将国家实体人为的拟制为一个统一的法人人格，是将客观存在的国家统治主观化，因其为公法提供了承担法律责任的抽象主体，从而成为德国公法理论的基础。

将国家拟制为法人，是将国家的全部职能机构整合为一个统一的意志主体，从而使这些机构行使的权力以国家的名义从宪法和法律那里获得正当性。这里一个潜在的逻辑取自一个主观主义的论证：只有取得了正当性的主体，才能够行使对法律状态的最高处置权，即所谓“高权”，而国家是唯一取得正当性的主体，因为通过宪法和法律赋予某一主体高权的目的在于获取有序的社会生活和发展自我，而在理性的意义上，社会和平和自我实现只能通过以下方式才能得到持续性的保障，即对社会纠纷的解决权能属于某个主管机关，它因并未卷入利益争议而拥有超越纠纷利害各方的决定权力，而这个主管机关就是国家。在这种属于主观主义法哲学立场的形而上学论证下，才产生国家权力垄断原则，因此将高权交由本身就身处利害关系中的私人是不可想象的。

从历史的角度来看，非国家主体行使高权之所以会被认为是实现人类目的的负面因素，是因为在近现代民族国家获取权力垄断地位的过程中，与其竞争的教会、贵族、城邦等都被认为是社会团结的负面因素，因此国家权力垄断被认为是和平与秩序的保障，在民族国家形成的初期被认为是进步的象征。

因此，德国宪法规定了国家的权力垄断，并把国家拟制为具有主观法律地位的法人，并通过权能层级系统来实现各级国家机构对国家权力的统一表达，只有所有的高权权能都通过法律规定的权能层级体系得到明确的、互无矛盾的以及有效的排序，国家权力的统一才会得到保障，权力的正当性才能通过国家法人传送到每一个国家机构。而权能层级体系对高权权能的排序是通过“权限规则”系统得以实现的，通过权限规则规定权限授予程序、授权者与被授权者的法律要件、权限范围和内容等，来实现一个有序的国家权能构造。

但权力垄断下的国家官僚系统在保障权力统一性和社会安定性方面的贡献已经不足以抵消人们因其不能适应快速变化的现代社会而产生的不满，高权的多元化已经向我们展示出了更高的灵活性和适应性，其他主体对高权的分享具有合目的性。在此背景下出现的私人承担行政任务的现象，将不再像中世纪教会和贵族那样是社会安定和进步的桎梏，而是国家在适应变动和保持安定之间寻求平衡时做出的新的变化。

私人承担行政任务对传统的权力垄断国家观构成了挑战，但德国行政法并没有否弃旧有的国家权力垄断架构，相反对其采取了尊重的态度，并通过发明高权特许制度，将私人纳入国家法人人格。高权特许属于权限规则，它在德国因得到宪法和法律的授权而使私人承担行政任务实现了合目的性与正当性的统一，也使它成为德国对私人承担行政任务的主观主义模式的首要特征。

2德国公法以人的尊严为基础

德国模式的主观主义性质，在更为深刻的法哲学层面，则体现在用以规范国家的先于并高于国家的法（recht），其基础是主观的人的尊严。关于法的目的的思考属于法哲学，在法哲学的范畴内主观主义与客观主义的区分，是用以表明关于法的目的的知识是来源于先验的自在之物，还是来自可感知之物。近现代以来，法的目的的基础的学说，以自然存在的人为出发点的学说占据主导地位，但有的认为人的本质是先验的人的性，我们将这种观点称为主观主义，而有的认为人的本质是可感知的客观的人的社会性，我们称为客观主义。

由主观的人的性所导出的个人的自然权利思想，经康德的自治思想而得到进一步深化，并在国家学领域通过制实现了国家根本的原则和道德原则在人的自治上统一：“在中，意志的形成只能（并且应该）在公民个体由理性引导的良知决定那里找到最终根源。因此，成为为个人自治提供最大可能的一种国家模式，这种国家模式作用于领域，也就是最大程度地对个人尊严予以尊重的国家模式”[9]。正是因此，德国《基本法》将个体人性尊严的尊重和原则，宣誓为不可侵犯不可修改的宪法原则，国家行使权力的终极目的是个人自由的实现。

现代代议制将“多数人的统治”上升为国家行使权力的正当性基础，但不能忽视其内在的原则性限制要件，“多数决原则中并不包含废弃那些它赖以存在的条件的权能：即对于每个人人性尊严……的尊重” [9]171。因此，以人的尊严为基础的基本权的规范效力，成为德国宪法的一大特点，并且在司法中得到贯彻，联邦宪法评论道：“基本法所构建的人并不是孤立的个体；在更多时候，基本法从与共同体相关联，并受其约束的个体角度，展示了个体与社会之间的弹性关系，但在共同体中，个体的价值又是不可侵犯的” [9]156，这一评判的重点显然在后半句上。诚如格贝尔指出：“国家的权力不是一种绝对的意志。它只能服务于国家的目的；它必须并且只能为此而存在。在国家权力中包含着一种天然的限制，它约束着国家的活动范围。”[10]144这种天然的限制就存在于个人的自治性与国家权力的矛盾之间，这种限制具有法律的性质，这种法律的基础就是对以主观的人的尊严为基础的基本权的法律效力的确认。

德国公法以人的尊严为基础的主观主义模式，对私人行使高权具有规范性无需多言，前文所述通过高权特许将私人纳入国家法人人格，从而实现对私人行使高权的行政法规范这一法律技术手段，同样立基于以主观权利为基础的市民社会和国家二元对立的理想模型。更重要的是，在私人通过私法手段承担行政任务时，仍受到基本权、平等原则等公法条款的规范，其规范性的来源也是以主观主义模式为基础的，即德国公法对主观的人的尊严的法律保障。

三、法国客观主义模式

在法国，私人承担行政任务不会受到立基于主观主义法哲学立场的国家权力垄断原则的拷问，法国公共行政的组织形式不以行政主体获得必当归属于国家的主观公法权利地位为前提，“公用事业的特性并不指仅为统治者及其公务员垄断的行为”[11]62，而是以行为主体从事客观的公用事业为基础，“公用事业是权力的基石与对权力的限制” [11]61。

法国公共行政行为的本质并非由行为主体的主观法律地位来标明，而是由行为本身的客观的公共服务属性来确定，“很清楚，各部门的运转只能是一种实践活动的结果，这种实践活动就是行政部门的活动，而不是法律的活动，法律仅仅只是为了调节行政活动；首先引起行政部门活动的是公共事业的实施，法律的实施仅仅只是它的结果。因此，为了致力于活动的观点，以满足公众的需要，最好先把法律的实施的观点搁置起来，法律的实施只是实现好的行政管理的一个条件，我们会在谈到可能会犯的不合法行政行为时再谈到它。”[12]

公共服务是法国公共行政的标准，“根据法律增强连带的活动是公共服务” [8]204，“原则上讲，一切公务的行使都是行政活动；原则上讲，行使公务的行为都是行政性的行为” [12]117，这样的观点立基于对行力正当性的客观主义立场。由于法国行政法的法典化程度不似德国，因此学理和判例在认识和表述行力的正当性问题上发挥着重要作用，其中占据主导地位的观点采取了客观主义的立场，不同于德国公法将正当性问题作为享有权力的前提这一主观的形而上学主张，法国认为权力是一个先于正当性的事实问题：“权力是一个事实。这种权力被授予那些事实上掌握着它的那些人所享有；即授予统治者享有。为什么恰恰是他们，而不是其他人享有这种权力呢？因为事实正是如此。这是民族演变的结果……那些居于统治地位的人事实上支配着某种就其来源而言绝非合法的权力”[10]193。统治者事实上拥有的权力在遵循法治原则而行使时具有了正当性，“统治者的权力在依照法治原则（la régle de droit）……来予以行使的情况下就将被赋予合法性” [10]194，而法治原则以涂尔干（durkheim）所说的客观存在的通过社会分工产生的人与人之间的连带关系为基础，“社会连带学说面临着这样一种促动，就是说明法治原则（la régle de droit）不是根植于那种关于先于社会而存在的个利的形而上学和自相矛盾的观念之上，而是来自于那些构成社会联结的相同因素” [10]213，故统治者根据法治原则行使权力，增强连带的活动即是公共服务，通过客观的公共服务概念，的活动被纳入到客观的法治原则的规范中，法国对公共行政采取了客观主义的规范模式。

因此，法国行政法在逻辑上不以主观权利的授予为起点来规范公共行政，而是对处于客观的从事公共服务法律状态的每个人，通过“公共服务”概念这一重要的关系项，将所有以履行公共服务为目的的行为纳入行政法的规范范围，“强行法不把主观权利授予任何人——无论是对于统治者还是对于被统治者。它只是为每个人创设客观的或者法律的状态，这种状态意味着法律义务，并且以同样的表征暗示着完成这些义务的权利……在这个问题上，不仅是那些掌权者对其所支配的强制力的适用，而且还有在被统治者中要求使用这种强制力的权力，都具有合法性。”[10]219-220

私人承担行政任务也在其对公共需求的满足和对法治原则的遵守中获得了正当性，“人们合乎逻辑地认为，从实际出发，自然会把公权力的重要特权交给私法人行使”[2]301。采用客观的公共服务标准来规范私人承担行政任务，形成了法国的客观主义模式，这一模式在判例中得到了体现。在“贝尔丹夫妇案”中，争议合同的缔约人均为私法人，且合同条款无公法特权条款，但国家行政仍裁决认为，只要某项合同以直接履行公共服务为目的，该合同即属于行政性合同，贝尔丹夫妇的行为即为提供公共服务的行为，应当适用公法，“私法机构执行的法律规章是私法。但是，在履行公用事业职责和行使公权力特权时执行的法律规章则只能是单方面的行政法规”[2]301。通过判例的认可，地方救助基金会、地区旅游业联合会、高速公路开发建造协会等私法法人被认为按照法律规章的授权履行公共服务职责和行使公权力特权。[2]297-300当然，法国也有法律规定私人承担行政任务，但也并非以授予其主观法律地位为目的，而是在客观划分权限的基础上，对私人从事公共服务的组织形态、财政制度、程序手段等予以客观的规范，使其符合公共服务的客观要求。

四、两种模式的比较与我国的模式选择

我们将德国和法国对私人承担行政任务的行政法规范体系以法哲学立场为标准，抽象为理想模式，并尝试通过规范，说明两国各自的行政法规范性结构与以法哲学立场为基础的理想模式之间存在互动关系。这种互动关系内在于人类行为的精神引导性，即人类行为总是受到价值观、目标、规范等主观构想的影响。内涵丰富的法哲学是对引导人类社会规范体系的主观构想的抽象总结，它作为人类行为规范的目标构想来对社会现实施加影响，而为了使这种影响能够落到实处，人类社会的既存状况又反过来作用于法哲学立场，故现实要素也早已包含在法哲学之中了。

法哲学和社会现实的互动关系将最终影响每个理想模式和规范体系是否，以及在多大程度上能够贯彻于现实，在法律移植时这一影响体现得尤为突出，外来引入的法律制度及其隐含的法哲学立场与旧有规范性结构的互动关系将很大程度上影响法律移植的效果，新旧制度在法哲学上的契合度，是进行法律移植时我们考虑新制度对目标社会的适应性的重要维度。

我国行政法由于不能适应私人承担行政任务，因而需要借助比较法的视角，以取得必要的改进。我们选取了大陆法系公法的主要输出国，德国和法国作为学习的对象，但在引入别国法律的时候，通过比较制度背后的法哲学立场，以考虑其对我国的适应性，是不能回避的问题。但适应性并非是我国进行规范模式选择时唯一考虑的问题，规范模式的功能是否能达到我们预设的目标也是必须加以综合考虑的。

（一）主观主义模式对我国具有更高的适应性

在规范主义的意义上，我国行政法与德国拥有相似度较高的规范性结构和法哲学立场，我国行政主体要合法行政必须具有依法授予的行政职权，因此将以规范化的“权限规则”为核心的主观主义模式移植到我国行政法上，适应性问题较小。故我国应建立私人行使高权的高权特许制度。这里仍需探讨的问题是，我国是否有必要如德国般，高权特许必须以狭义的法律为依据，这一问题涉及我国立法机关与行政机关权限分配的实际状况，我们认为应结合我国实际做进一步探讨，明晰各个层级的法律规范在高权特许上的具体权限，从而改变目前私人承担行政任务权限规则的混乱情形。

（二）主观主义模式的局限与客观主义模式的启示

我国构建私人承担行政任务的行政法规范模式，目的在于将私人承担行政任务纳入行政法的规范，以使其不偏离公共目的，并使可能的权利侵害得到救济，虽然主观主义模式给我国带来的适应性问题较小，但其相较于客观主义模式存在的功能局限值得我们注意。

1规范范围的局限

私人承担行政任务的形态多样，但主观主义模式主要规范私人采取公法手段、形式上（取得行政主体资格、以自己名义）自主承担行政任务的情形，规范范围局限，对于私人采取私法方式承担行政任务、私人参与行政任务的情形，不能很好地加以规制，而这两种情形都存在需要公法规范的情况：就私人采取私法方式承担行政任务应受公法规范的情形而言，例如国家或其它高权主体，为了实现其任务，但却不采取公法的组织型态，而通过出资设立、控股、财政激励等手段事实上控制私法主体采取私法方式承担国家的行政任务；就私人参与行政任务应受公法规范的情形而言，例如国家与私人合作，共同分担责任以执行行政，这种情形下虽然私人形式上未自主地作出行政决定，但私人的意志在何种程度上影响行政决定的作出应就个案予以具体探讨。

主观主义模式对上述两种情形无能为力，究其原因在于主观主义模式下的行政法总论的道路。行政法总论以行政行为等基本概念为基础，但在行政法总论形成初期，警察命令形式的侵害行为被错误的归纳为最高权力的、与行政法至关紧要的国家行为的范例，而以形成一个能保障行政法的性、中立性、安定性（rechtssicherheit）和科学性的总论为目的，行政法以警察命令形式的侵害行为为起点，进行体系化和的发展，纯粹依靠逻辑技术，排除的和经验的因素，试图建构一个由定义组成的没有漏洞的概念金字塔，并最终使得对公共行政的公法适用、司法审查均依赖于这些与既存的内容和行政现实相分离的形式概念对行政现实的涵摄。虽然主观主义的行政法总论为了适应现代行政的发展，出现了给付行政、行政合同等概念，但当面对私人承担行政任务时，原有的形式化体系的内在张力似乎已经发挥到了极致，随之出现的所谓“非形式化之行政行为（informales verwaltungshandeln）”的主张，在试图解决私人行政手段的多样化的同时，也把形式化的传统行政法总论推到崩溃的边缘。

2规范效果的局限与客观主义模式的启示

主观主义模式强调国家权力在的特别公法规范下统一表达，这一规范目标的实现有赖于从行政活动经验和各种影响中解脱的形式化原则汇集而成的行政法总则的形成。在此总则的规范下，立法机关通过制定统一的权限规则，规定私人只有经正式授权这一形式标准才能合法地承担行政任务，因此主观主义模式是由立法机关主导的让私人严格地承担形式化的公法责任的规范模式。但这里的问题在于，严格的法律程序，立法机关对正当性的监督，是否就是真正落实了私人的公法责任？公法责任的实质是否只包括对权力的控制？

主观主义模式将公法责任局限在对权力的控制上，“不把法律理解为国家进行社会塑造功能的技术手段，而是把它理解为对民法中的个人自由空间进行界定，对公法中的国家权力进行驯化”[7]532，并且主观主义把对国家权力的驯化关键归结为通过和纯粹法学因素的建构，构建统一的形式化法律体系，并宣扬“只有按照法律形式进行活动的国家才是法治国。缺乏形式的、以目的为宗旨的行为倾向于‘恣意武断’”[7]532，从而使主观主义滑向的悬崖，使得它缺失了对合目的性（zweckmigkeit）的关照。

在法国客观主义视角下，公法责任则是以维护和增进客观的社会连带为目标导向的。面对是否真正增进了公共利益的疑问，客观主义模式以目的为导向做出了回答：公法不应仅以权力控制为目的，而应以增进客观的社会连带为目的。在客观主义模式下，如果对私人的正式授权成为非正式的私人活动增进社会连带的桎梏，就如同立法机关对行政机关行使立法权的控制一样，立法机关对私人承担行政任务的控制自然就会趋于弱化，从而使事后的司法审查成为客观主义模式的特征，这也就为私人增进公共利益提供了更为灵活的空间。另一方面，法国的客观主义模式也解决了主观主义模式规范范围的局限，由于其司法审查不以形式化的概念为基础，故前述主观主义模式无法规范的私人采取私法方式承担行政任务、私人参与行政任务的情形，法国客观的越权之诉能够对其进行规范。

德国《基本法》对的补救是显而易见的，这也是德国主观主义模式仍能够对私人通过私法手段承担行政任务产生一定的规范作用的原因，但这无疑已经如客观主义模式般将控制私人的由立法机关转交到了司法机关手里，也使形式化的法律体系想要极力排除的个人性（persnlichkeit）要素，成为规范私人的法的首要因素。我们必须要指出的是，这样的客观主义倾向，补救了的错误，但相较于主观主义模式，又有损于法律的安定性，而法律的安定性被我们认为是法理学意义上法的首要特征，是不应该贸然地牺牲的。

一方面为了使私人不偏离对公共利益的追求，需要对私人进行确定的控制，另一方面为了不抹杀私人增进公共利益的可能，又要弱化主观主义模式对私人的严格控制，在控制私人的公法的安定性和合目的性之间，需要我们做出选择。

（三）相对主义模式

在主观与客观之间，在安定性和合目的性之间，我们想要倡导一种调和的努力，这一努力被称为相对主义（relativius），我们在此基础上作出我国私人承担行政任务的行政法规范模式的选择。主观主义和客观主义都过于自负地认为自己把握了关于法的目的的真理，但康德的理性批判证明，人类的理性对于终极的道德与美只有靠近的能力，一种真正理性的做法是认识到我们对法律的终极目的的评判不可避免的受到自身背景和所处条件的限制，于是我们放弃证明最终目的，而审慎地说明我们所选择的价值背后的条件与限定，因此在不同的条件下法的目的是相对的，这就是相对主义[13]。

按照相对主义，主观主义和客观主义在符合各自条件的社会场域内具有规范性，从而将主观主义模式和客观主义模式在一个更为灵活的解释框架内予以调和。在相对主义的立场上，选择我国私人承担行政任务的行政法规范模式，为了保证公法的安定性，我们认为应当在组织法领域采主观主义模式，为私人采取公法手段、形式上自主承担行政任务提供确定的公法规范，并使现有行政法在受到更小冲击的情形下完成对私人承担行政任务的应对；在救济法领域采客观主义模式，对私人采取私法方式承担行政任务、私人参与承担行政任务的情形提供更趋灵活的公法规范，这样一方面使得私人没有逃避公法责任，另一方面为更灵活的私法制约等对私人的非正式的制约机制提供存在空间，使得私人提供更多更好的公共服务的目的不受过于严格的主观主义模式所限制，公法的合目的性亦得以彰显。因此，我们主张构建我国私人承担行政任务的相对主义规范模式，并期待理论和制度上相应的变革与进步。

第十七篇 浅谈宪法与行政法中的法律保留原则_行政xx文

一、前言

至改革开放以来，经济建设型已成为了我国的主要职能。我国在经济社会中取得了飞跃性的进步与发展，但在经济建设型方面仍存在着较大的缺陷：一方面，本该由供给的公共服务因没能得到及时处理，致使服务质量得不到保障；另一方面，现阶段我国市场仍处于力量薄弱的状态，市场竞争方面存在不平等对待。并且，在现有社会中，居民住房、社会保障、司法问题、社会治安以及低保户等，种种与群众利益相关联的问题都还未能够得到妥善解决。

要想此类问题得到妥善处理，则必须对的运作方式及其理念进行改良。为此，建设和谐社会，构建服务型已成为了我党现阶段的发展目标。

根据构建服务型这一目标的提出，除了要在公共场所确保公民的安全以及社会秩序外，在此基础上，还增加了为社会提供服务、为谋福利等项目。根据以往行政法中的法律保留原则，已有一部分的立法权通过宪法转交给了立法机关进行权限保留。并且，在没有立法机关授权的情况下，即便是行政机关也无法行使该权利。法律保留原则在宪法以及行政法中理应处于何种地位，已成为了一个值得人们深入探讨和研究的问题。

二、法律保留原则的含义及分类

法律保留原则是依法行政的主导思想。19世纪，德国行政法学的鼻祖奥托·迈耶首要提出了这一理念，并在当时逐渐发展壮大起来。其主要作用主要在于，当行政机关对公民的财产以及人身安全进行干涉时，可通过法律手段对有关机关进行权利制约，以此确保公民的基本权益得到保护。wWW.meiword.cOm法律保护既体现了行里的基础，同时也使得行受到了立法权的约束。

随着社会的不断进步，我国法律在对权利的保护方面也逐渐走向完整体系，公民对于权力意识也不断提高。但是，由于我国有相当长的一段时间没能及时对法律保留原则产生重视，因而造成了大量在保留原则的基础上触犯法律的非正常事件的发生。

法律保留原则，其作用主要是为保障公民权利以及义务不受侵犯，在没有法律明确授权的情况下，行政机关不允许擅自对公民实行权利制约。法律保留原则的产生是经过人治与法治长时间斗争才得以形成的。君主专制时期，公民几乎没有任何权利可言，在经过了18世纪中的启蒙运动后，“自由平等”等理念才得以实现，通过要求君主立宪，从而利用法律对君王的权利产生制约，、才得以真正实现。

可见，法律原则是在原则、保障原则、依法治国原则、三权分立原则以及基本权利保障原则的基础上所建立的。

在《行政法总论》一书里，行政学者陈新民教授指出，行政法意义的法律保留原则以及宪法意义的法律保留原则，均属于法律保留原则，但二者在意义上却有明显的区别。

行政法意义的法律保留原则，其意义为任何行政行为都应在以法律授权的基础上进行，也就是说，行政行为受到法律条件制约与管理；宪法意义的法律保留则是指，在国家范围管理内，某些事项只能由行政机构进行管理制约，其他机构均无此权利。

三、宪法中的法律保留原则与行政法中的法律保留原则的区别

（一）理论基础不同

法律保留在立法领域的作用，通常用于捍卫与宪法体制，明确立法机关与行政机关的管理范围，以及对立法机构进行权力制约，以此保障公民的基本权利不受侵害。其理论基础共分为三点：分权原则、议会原则以及基本。

1.分权原则

分权原则既是宪法的核心基础，同时也是用来防止滥用职权的制约手段。分权是指将的权力进行适度分散，以便保护公民的基本权利。构建一个宪法至上并且权利有限的，对于避免权力分化至关重要。

在立法领域，假使行政部门在授权方面不受任何限制，在社会规范方面也可以随意改变，那将会给我国行政管理造成重大影响，并且从根本上破坏了分权原则。法律保留的实行，不仅维护了宪法，同时也捍卫了。

2.议会原则

统治者的权力主要来自于的授权。是国家的根本原则，同时国家也为实现自由平等、安全正义等方面提供了良好场所。由于在行驶时不方便直行使，于是便通过选举自己的代表人，从而组成代议机关，并由代议机关对公见进行反映。

法律是公民通过决意而制定的。在行政机关中，代表通常只有首长，因此，行政部门只可执行机关所制定的法律法规，并不具备制定法律的权力。

3.基本

，是每个人都应享有的权力，用以满足个人的发展以及生存，并且使得每个人在精神、道德、人格、能力均能良好发展。的保障需要国家合理分配权力，不仅要让行力依法行使，还需对其进行规范制约，以确保公民的基本权利不受侵害。

现阶段，公民或行政机关在行驶权利时，必须得到议会制定的法律认同才可实行，行政机关不得参与其中，这一规定得到了宪法及其他法律上的一致认定。

（二）其存在的法律不同

在我国，宪法上的法律保留通常由《立法法》及《宪法》规定。我国的《立法法》中的第八条明确规定：下列事项只能制定法律：（一）国家的事项；（二）各级、、和检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国及其常务委员会制定法律的其他事项。《立法法》第9条规定：本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国及其常务委员会有权作出决定，授权可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是，有关犯罪和刑罚、对公民权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

《立法法》中的第8条主要是指法律的保护范围，第9条则为法律的保留事项，此规定中，对于法律的保留事项并没有进行明确规定。行政中的法律保留原则体现在《行政许可法》及《行政处罚法》当中。通常情况下，行政机关在对我国宪法及法律规定的法律保留事项进行规定时，必须要在法律对其授权的前提下才可实行，没有得到法律授权的行政机关不得擅自行驶行力。

四、宪法与行政法中法律保留原则的联系

宪法中的法律保留原则同政法中的法律保留原则具有密切联系。首先，二者具有相同的性质。宪法及行政法中的法律保留原则的权力范围，都是在对立法权以及行进行明确分工的基础上而产生的。

在面对相对保留的事项时，可以通过法律授权给行政机关来进行处理；而在面对绝对保留事项时，只能通过法律进行依法处理。在这里，相对保留事项主要是指在法律还未进行指定但又急切需要时，可以通过对行政机关进行授权，并制定相关的行政法规；绝对保留事项则指，无论在何种情况下，都必须由法律才能制定的规定事项。

其次，宪法与行政法中的法律保留原则还具有相同的目的：通过对立法机关赋予权限，防止立法机关滥用职权侵害公民权益，从而使得公民的权益得到保障。我国《立法法》中的第9条便有将保障公民的基本权益纳入法律的绝对保留事项之中，以便公民的基本权利得以实现。

五、服务行政对法律的保留原则

在服务行政与干预行政领域里，二者具有相互对应的特点。服务行政是指在行政法上提供公共服务的行政模式；干预行政则是指干预的基本权益利，对公民的财产和安全产生构成威胁的行政行为。为了防止干预行政危害公民权益，立法机关必须通过法律对行政机关规定严格的法律条规，对公民权利进行保护。

法律保留原则的初步产生在于以干预行政为主的年代，主要作用是通过对代议机关进行法律约束，从而确保公民的基本权益不受侵害。到了20世纪中叶时期，由于社会生活复杂化以及大规模服务行政的出现，公民的基本权利范围得到了更大的扩展，有义务向公民提供服务，并且不再允许对公民的基本权益产生威胁。

六、法律保留原则在行政领域的运用

法律保留原则在适用范围中的重点，在于如何将其具体运用到服务领域。为可将其概括为下几点：

1.法律保留原则可适用于服务行政领域。服务行政主要通过行政指导、给予、契约、规划等行政方式进行实施。因此，为确保能够主动灵活的对公民提供服务，法律保留原则对于服务行政的管理可较为宽松。当公民的自由权利受到服务行政限制和侵害时，必须具备行为法上的根据。

2.法律保留原则在紧急情况下的运用。当地处紧急状况时，实行服务行政时可暂时不受法律保留原则的约束，一旦状况得以缓和，应对服务行政进行事后监督。

3.服务行政造成的法律后果应由承担。在法治社会当中，责任和权利是相互依存不可分割的，如若服务行政没有承担相应的责任，便会使得服务性质发生改变。通过对服务行政责任的设立，大大加强了的自律性以及为服务的积极性。

4.当行政机关对公民的权利拒绝提供服务时，必须具备充分的法律理由，否则便属于侵权；对于公民需要的基本生存权利，假若不能给予，同样属于侵权行为。

5.公民在对申请提供服务时，请求权必须符合法律条件，不可随意对要求提供服务的请求权。

6.当服务行政受到法律保留原则的异议时，应当在以对权利最为有利的条件下进行解释。

七、结语

法律保留原则既对公共行政具有约束作用，同时也是依法行政原则的重要内容之一。法律保留原则的实行，避免了滥用手中职权对公民的基本权益造成侵害，从而使得更加全面和完善的为提供服务。

第十八篇 基本法解释冲突之原因探析_其他相关论文

一、法律解释制度的不同

（一）法律解释观念的不同

关于什么是法律解释，法律解释发生在什么场合，英美法系与我国的认识有很大不同。而香港原属于英国的殖民地，继受英国法传统，遵循的是英美法系的法律解释体制。

在中国内地的制度设计上，法律解释既非属于司法裁判权的一种活动，也非附属于立法权或法律实施权的一种活动；它在法律上被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，而在不同的国家机关之间对这种权力的分配，则构成了一种极具中国本土特色的法律解释机制。

在英美法系中，法律解释就是法官在判决案件过程中对成文法做出的解释，对成文法做出解释是法官的分内之事。在这一观念下，香港奉行司法，内地最高司法机关和及主管部门拥有部分解释权并不影响将法律解释权的性质定位于一种于一般司法和立法的专门性法律解释。同样地，《基本法》的解释权性质也不因香港拥有部分对《基本法》的解释权而改变，仍可概括为一种于一般司法和立法的专门性法律解释权。

（二）法律解释体制的不同

法律观念的不同，只是一种表面的、浅层次的差异，而其更深层次、更本质的不同应该归结为法律解释体制的差异。

在内地，国家的立法解释权属于全国人大常委会，司法解释权则由最高和最高检察院行使，没有立法解释权，立法解释权和司法解释权是相互分离、相互制约的关系，且最终解释权属于全国人大常委会。wWW.meiword.coM

香港特区则沿用普通法的法律解释制度，即是所有法律解释权的主体，这种解释权是不受任何限制的，而且法官也只是在具体的案件适用过程中解释法律，所以不存在立法解释的情形。据此，香港特区通过法律解释还可宣布立法机关通过的法律违法或无效。但是香港回归后，为了更好地贯彻实行的体制，就需调和这种解释体制上的差异，因此基于某种上的考量，最终立法者们设计了兼顾内地和香港的法律解释体制，即“双轨制”。“它一方面认定基本法是中国法律体系的一个组成部分，另一方面又确定香港继续实行普通法，需要从实际出发解决问题，不能从单一方面提出解决办法，既可做到符合“一国”，亦可维持“两制”。但是香港和内地法制在宪法文化、基本法律理念和思维模式方面是不可能瞬间消弭的。

二、法律解释方法的不同

在英美法系国家，法官在案件中对法律的解释具有相当的弹性，以英国为例，法律解释有三种基本的方法原则：字面含义或平义原则（literal rule）、黄金原则（goldenrule）、弊端原则（mischief rule）。前两种解释原则是以制定法的文字含义为中心，后一种则是以制定法的目的为中心。平义原则，顾名思义，即按照成文法条文本身的字面意义解释，取其最自然、明显、常用的用意。这种方法的理论依据是立法、行政和司法三权分立理论，即司法机关按照立法原意司法，而法律词语本身最能表明立法者的意图。黄金原则，则是指法官首先使用字义解释法，如果含义不明，则采用体系解释法，考虑条文展现的法律体系及其完整性、立法意旨、立法背景等因素做出完整的解释，这一解释原则给予了法官极大的解释空间。弊端原则主要考虑的是制定法背后政策和目的，考察制定法意图实现的目的是什么，这一原则也给予了法官较大的自由裁量的空间。香港地区原属英国的殖民地，其法律解释方法也较多地沿用了英国的传统，具体有三个主要特征：一则以法律条文字面明显含义为准的方法阐释立法的应然含义；二则根据被解释法律条文的性质和适用对象不同，采用宽严不同的方法解释；三则法律含义只局限在法律条文的明示中，不能通过解释或推理得出没有被法律明示之意。

在内地，法律解释方法都是根据立法原意，法律意识和有关需要甚至包含考量在内的综合因素，对法律或法律规定的现实应然含义所做的说明、阐述或解答。即使法律条文没有明示的权力，如果按照法律逻辑和权力结构推理属于应有的权力，这也是法律依据的权力。可见，全国人大常委会对基本法的解释更多的是采用原意解释，探寻立法者立法意图。2000年我国《立法法》规定：“法律的规定需要进一步明确具体含义的或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。但实践中更多的是最高的司法解释。究其原因，正如焦洪昌老师所说，“对于法律需要进一步明确界限恐怕只能发生在法律的具体实施过程中，而且条文本身和具体应用之间并不构成真正的区分。因为任何法律不管表面上直接针对的是不是法律条文本身，实际上都是在结合一定的问题或案件事实对法律条文本身进行解释”[1]。

香港和全国人大常委会法律解释方法的不同主要体现在：（1）释法技术不同。全国人大常委会的解释只是简单地使用了原意解释的方法。而香港则不同，以居港权系列案件为例，法官以宽松的目的论方法为指导，综合使用了文义解释、目的解释、体系解释等多种方法。（2）对待立法原意的态度不同。人大常委会在释法过程中主要采用原意解释。但是，在普通法传统中，法官在解释法律的过程中使用的是限制性严格解释。所以，香港在释法过程中，并不着力于探求立法的原意。虽然目的论解释也被多次使用，但仅限于在文义射程范围内探求。除此之外，对于立法者解释法律，普通法系的法官也深表疑虑。1902年，英国上议院首席官霍尔斯伯里爵士在审理一个案件时主动回避，因为案件涉及的法律是他起草的。英国上议院首席官霍尔斯伯里爵士曾多次说：“由负责起草法例的人去解释法例，实在没有更糟糕的人选了。起草人免不了混淆他起草法律时的意图和他事实上采用的文字的含义。”[1]

三、基本法解释冲突背后的“两制”解读

此外，基本法解释冲突背后是国家和高度自治权的冲突，上述主要论证了法律解释体制、观念和解释方法的不同，但我们不能忽略的是背后的利益的分歧。

香港回归初期，普通法体制下的香港法律界人士对人大释法普遍没有信心。终审真正要表达的立场是：除《基本法》附件三列举的法律外，其他任何内地全国性法律都不能适用于香港居民，以防干涉香港高度自治。在回归前，终审并没有终审权，而是要接受来自英国枢密院对香港上诉案件的司法终审权。我们并没有听闻终审与英国枢密院的解释冲突，但在回归后却屡屡发生全国人大常委会与终审对基本法解释的冲突，这仅仅是两种不同法系下的解释体制不同造成的后果吗？如果香港地区各界人士相信全国人大常委会能够和英国枢密院做得一样好，那么，“两制”的缺陷便不存在，冲突也会自然消除。但令人遗憾的事实是：在香港甚至在国际上，全国人大常委会还未能赢得作为一个争端的公正裁判者应当享有的尊敬。①

四、总结

在香港回归后相当长的一段时间里，内地和香港地区的文化、法律解释观念、方法以及法律解释体制传统等方面的差异将会继续存在着，冲突的解决不可能在一朝一夕间。这需要两地在确定和香港特区基本法解释界限时，遵循国家整体利益与香港特区局部利益之间和谐、平衡和协调的原则；遵循两地法律解释体制和不同法系传统之间相互包容的原则；归根结底就是既要遵循，又要体现“高度自治”，即在解决基本法解释冲突问题的过程中，全国人大常委会和香港特区不是坚持各自的法律模式和思维方式而是加强两地文化的对话与融合，使两种法律解释体制实现更好的衔接和结合。对于来说，应当充分尊重香港特区的基本法解释权限，不恣意干预和限制，给予其充分的自由度；对于香港特区来说，必须认识到自香港回归后，特区便是中华共和国不可分离的一个部分，因此，对基本法的解释权也即源于的授权，必然需要在授权范围内进行解释。在遇到涉及需要提请的情形时，主动、自愿、及时地提请全国人大常委会做出立法解释，香港特区和内地建立一种平衡和谐的对话机制，如此，才有望在不久的将来解决基本法的解释冲突。

第十九篇 “基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思_其他相关论文

将法律划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”是现行宪法体制下的产物。然而，20xx年“朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案”关于“基本法律”与“其他法律”效力高低的争议、① 20xx年《侵权责任法》立法主体合宪性与否的争论、②以及围绕全国人大制定的《民法通则》与由全国人大常委会制定的构成侵权责任法体系的相关法律（《侵权责任法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保》）在位阶上的“上位法与下位法”讨论，③乃至在适用规则时如有不一致时应优先适用《侵权责任法》而非《民法通则》的考虑，④均表明这两种不同的法律在法制实践中可能存在的冲突。在现行《宪法》和《立法法》没有修改以及全国人大常委会没有作出解释、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的内涵及效力等内容没有明确界定的前提下，理论上的探讨众说纷纭乃是不可避免的事实。因此，有必要对现行宪法体制关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的划分进行反思。

一、现行《宪法》和《立法法》关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分

（一）现行《宪法》关于国家立法权的规定

现行《宪法》主要在第58、62、67条规定国家立法权的主体及其权限。WwW.meiword.coM《宪法》第58条明确规定了行使国家立法权的主体是全国人大及其常委会；第62条进一步规定了全国人大的立法权限及制定的法律性文件的名称，即全国人大行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权（第3项），以及“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”（第15项）；第67条则规定了全国人大常委会的立法权限、所制定的法律性文件的名称以及其他相关权限，即全国人大常委会“制定和修改除应当由全国制定的法律以外的其他法律”（第2项），“在全国闭会期间，对全国制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”（第3项），“解释法律”（第4项），“撤销制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（第7项），“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（第8项），以及“全国授予的其他职权”（第21项）。按照上述规定，可以大体明确的内容有：第一，我国国家立法权属于全国人大及其常委会，它们制定的法律性文件可以笼统地称之为“法律”；第二，全国人大有权制定和修改“基本法律”；第三，全国人大常委会制定和修改“应当由全国人大制定的法律”以外的“其他法律”；第四，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行修改，但是这种修改必须同时符合三个条件，即“在全国人大闭会期间”、只能进行“部分补充和修改”，而且“不得同该法律的基本原则相抵触”。然而，上述规定仍然存在若干疑问，其中之一是：全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”？

⑤尽管现行《宪法》的最近一次修改是20xx年，比《立法法》的2000年晚，但由于20xx年《宪法》的修改内容并不涉及立法权限问题，因此，在立法权限问题上，《立法法》的相关条文是以《宪法》相关条文为直接依据的。

⑥乔晓阳主编：《中华共和国立法法讲话》（修订版），中国法制出版社20xx年版，第86页。《宪法》第62条第3项的规定，仅仅表明全国人大有权制定和修改“基本法律”，并没有明确规定它有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果按照公权力与私权利的一般运作规则——即公权力原则上遵循“法（含宪法）无规定不得为”、私权利遵循“法（不含宪法）无禁止即可为”的规则，则可以推断全国人大无权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；但是，如果结合《宪法》第62条第15项全国人大职权的“兜底性”条款，则似乎又可以认定全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果进一步结合《宪法》第67条第2、3、7、8项的内容，则似乎可以确信全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”，因为在本条第2、3项中，倘若全国人大只能制定和修改“基本法律”、不能制定和修改“基本法律以外的其他法律”，为什么第2项不明确表述为“制定和修改除由全国制定的基本法律以外的其他法律”、第3项不明确表述为“在全国闭会期间，对全国制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该基本法律的基本原则相抵触”呢？更何况本条第7、8项在法律性文件的效力等级上只是区分了宪法、法律、行政法规和地方性法规，为什么没有在“法律”中进行进一步的效力划分呢？这些疑问，在专门规定国家立法体制的《立法法》中并没有得到进一步解决；⑤《立法法》第7条第1款只是重复了《宪法》第58条的规定，第2款则是重复了《宪法》第62条第3项的规定，第3款则是重复了《宪法》第67条第2、3项的规定。全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”仍然成为学界争论的焦点之一，并形成了赞成（肯定说）和反对（否定说）两种截然相反的观点。

（二）学界关于现行《宪法》和《立法法》国家立法权规定的争论

肯定说认为，宪法规定全国人大制定基本法律，并不意味着全国人大只能制定“基本法律”，“基本法律以外的其他法律”全国人大就无权制定。⑥在主张全国人大既有权制定和修改“基本法律”，也有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”时，肯定说主要从三个方面进行论证：一是从全国人大在国家体制中的性质和地位出发的论证。张千帆教授认为，由于全国人大是“最高国家权力机关”，宪法第62条与第67条的规定应被理解为对人大常委会的立法权力之限制（只能制定与修改“基本法律”以外的其他法律），而不是对全国人大立法权力的限制，全国人大享有选择立法（即制定和修改“基本法律”或者“基本法律以外的其他法律”）的权力。⑦与之类似，乔晓阳同志认为，“全国作为宪法确立的最高国家权力机关，它在塔形的国家机构体系中位居最高层和中心地位，其立法权从理论讲是无限的。凡是应当由立法加以规范的事项，全国都有权立法”。⑧二是从全国人大的职权角度的。曹海晶教授认为，宪法第62条第15项规定全国人大可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这当然包括可以制定非基本法律。⑨此外，肯定说还从立法实践中出现由全国人大制定的“基本法律以外的其他法律”内容的法律的情况加以说明。⑩总之，在肯定说看来，全国人大的性质和地位、以及现行宪法规定的全国人大“兜底性职权”决定了它既有制定和修改“基本法律”的职权，也有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的职权，同时全国人大的立法实践也印证了这种观点。

第二十篇 “城管执法难”缘于基本法治观念发育不良_其他相关论文

近些年来，城管与其行政相对人（流动摊贩、各沿街商户、违章搭建者等）管理与被管理之间的矛盾俞显突出，广州城管当众被小贩桶7刀的新闻还没降温，湖北英山就传来了城管队长被村民用锄头砸死的不幸消息。常见这样的现象：“城管队员一声吼、违法违章人员先动手”，城管队员经常遭遇有关职能部门的传唤和讯问，正义的执法行为往往以民事纠纷事件处理；法律没有设定城管部门拥有限制人身自由的行政处罚权，遭遇抗法时没有刑事拘留权，行政相对人拒绝履行行政处罚决定时，只能申请强制执行，其过程繁锁、漫长、往往达不到执法效果；由于缺乏法律保障，丧失了城管执法的刚性原则，法律的权威性大打折扣；导致顺畅而又和谐的城市管理无法实施。奉法者强，就是说奉公守法者特别是执法者应该成为社会的强势群体，城管沦为执法的弱势组织，这一反常现象令人深思。

电影《耶稣受难记》那些呼喊着判处耶稣死刑的人充满，那些法国大革命中汹涌的人群也是觉得自己如此的正当，甚至就在刚刚看过的《蝙蝠侠：黑暗骑士崛起》中，当电影中人们把好人一个个推上审判席，也有过激动的呼喊。

社会文明中最可怕的事情，莫过于自认正义的去做违背道德的事情。也许不是每个人都会遇到成为城管执法对象的机会，但每个人都有机会陷入“乌合之众”的环境之中，比如说，几乎每天我都能在各种不同的群上或者sns网站上看到，人们分享转发的各种很不理性的、反党言论，其中固然有不少是“是中国人就转发”的脑残模式也有其他模式，但其中都不会缺少这样的暗示：转发这个东西是正义的。WWw.meiword.COm这便是典型的人群中的暗示，随手一个转发，对于每个人来讲成本极小，却能从群体中获得极大的满足。以至于让人们有理由忘了去思考自己是否在自认正义。

美国学者鲁思·本尼迪克特一本《菊与刀》点出了东方人耻感文化的特质，事实上，与日本相比较，中国人的耻感文化的基因更加深入与根深蒂固，中国人的耻感文化是建立在中国人对于人格的定位上的。而中国对于人格最基本的定位在于“仁”，对于这个字，孙隆基曾做过十分精辟的论述——“仁，即‘二人’”，强调的是人与人之间相处，这就直接决定了中国人在文化性格中缺乏他律的性格。

东方的耻感文化与西方的罪感文化，一个最根本的区别在于，是否具有先验性的思维，简单地讲，西方的良知是一种对于上帝的负责，而中国人良知则是被感情化了的“良心”——这种感情化，最直接导致的后果便是没有一个更高的导则准则，而是处处以他人为参照，最终变成了一种泛道德主义。简单地讲，没有绝对的是非对错，唯一的标准就是“跟大家一样”。就如孙隆基所说，惩恶扬善的时候搬动的不是法律，只是说“群众很愤怒”。

在现代社会更需要的是对于法治的认同，然而，耻感文化在客观上阻碍了民众对现代法治观念的认同。法治的核心观念是权利，而权利这个概念本身就有先验性，所谓“天赋”不是谁说他有权利，他本来就有——这就是先验。

中国人自古讲究“不以善小而不为，不以恶小而为之”，但在现代法治理念中更该强调的是“不以权利小而侵犯，不以权利小而放弃”，一个人不该放弃自己的权利，更不该侵犯别人的权利，这是一种最基本的法治观念。

梁启超在《新民说》中谈到蔺相如完璧归赵的故事时评价，蔺相如大喊“我的头跟和氏璧同碎”，赵国那么大，为何舍不得一块玉得罪强大的秦国？赵国真的舍不得和氏璧，又为什么要把他打碎呢？因为他们有更重要的东西需要去捍卫——权利。该是我的，一分也不让给你，不是我的一分也不要拿走。

这些例子所告诉我们的皆是，一个人要捍卫自己的权利，即便他看上去很小。但反过来讲，一个珍视自己权利的人同样不该侵犯他人的权利，即便没有的管制与监督，即便这个权利暂时是无保障的。如果没有对权利的这种最基本的尊重。当我们默许自己侵犯别利的一个恶行时，又何尝不是默许了对自己权利的放弃呢？

有些人觉得法治观念只有在整治的时候才用得上，事实上，法治何尝不是体现在每个人生活的细节上？当人们不能从每一个细节上保守自己的权利，不能从每一个细节上呵护别人的权利，就谈不上“用权利来制约权力”——托克维尔将这评价为美国成功的最可贵经验，这，或许也是我们最缺少的法治理念。

城市管理执法工作需要群众的理解、支持和参与。我们在执法实践中遇到的很多纠纷，有很大一部分是因为相对人对城管法律法规不了解，对城管执法工作不理解，而部分执法人员又缺乏耐心细致的讲解、劝导而引起的。由于多种原因，城管法律法规建设滞后。特别是实施相对集中行政处罚权以后，这一现象尤为突出。但是，由于体制和地域差异等原因，要想从全国、全省的层面和完善城管法规体系，难度较大。城管执法由于缺少强制手段，许多案件依法处罚了，得不到执行，有的只好不了了之。既损害了城管执法的严肃性，又形成了不好的示范效应，导致了一些违法当事人十分嚣张。现阶段，一方面要积极向申请强制执行一些典型的城管执法案件，化解城管执法执行难问题；另一方面也不能指望马上形成“城管开罚单，来执行”的局面。

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